La
intervención plural en la realización del tipo
la coautoría como injusto colectivo
(Comentario del fallo “More, E. M. s/ recurso de casación, del 27
de junio de 2012, dictado por la Sala iv de la Cámara Federal de Casación Penal”)
Gustavo Eduardo Aboso
Sumario: I. Introducción. Punto de partida metodológico. II. Concepto de coautoría.
III. Fundamentación de la coautoría. 3.1. Maurach y el dominio positivo y
negativo del hecho. 3.2. El dominio funcional del hecho en Roxin. 3.3. Crítica
al criterio del dominio funcional del hecho. 3.4. La concepción objetivo-formal
de la coautoría. 3. 5. La pertenencia conjunta del hecho en Mir Puig. IV.
Elementos objetivos y subjetivos de la coautoría. 4.1. Elemento subjetivo: La
decisión conjunta para la realización del hecho. 4.1.1. La decisión de
adaptación de Jakobs y la objetivación de la decisión conjunta al hecho. 4.1.2.
El rechazo del mutuo acuerdo como elemento subjetivo desde el punto de vista de
una teoría objetivo formal modificada. 4.1.3. La concurrencia de elementos subjetivos
especiales en el coautor. 4.2. Elemento objetivo: La realización conjunta del
hecho. 4.2.1. La realización del
aporte durante la fase de ejecución. 4.2.2. La relevancia o esencialidad de los
aportes. V. Formas alternativas de la fundamentación de la coautoría. 5.1. La
concepción de Kindhäuser y Haas sobre la coautoría como autoría mediata
recíproca. 5.2. La concepción de Puppe de la coautoría como inducción
recíproca. VI. Análisis de la sentencia en comentario.
i. Introducción. Punto de partida metodológico
El
presente artículo versa sobre una de las formas de autoría reguladas por el
art. 45 del Código Penal, nos referimos a la coautoría y aún de un modo más
específico a la coautoría funcional. La peculiaridad de esta forma de autoría
consiste en que el injusto típico es realizado por varios sujetos que actúan de
manera mancomunada y coordinada. Mientras la autoría directa se caracteriza por
una realización personal y única de lo injusto típico, en tanto que en la autoría
mediata dicha realización se logra mediante la intermediación de un tercero
utilizado a modo de instrumento humano, en el caso de la coautoría funcional es
llevada a cabo por un colectivo de individuos que actúan en función de una
finalidad común y con el mismo grado de responsabilidad penal respecto de su
ejecución.
Desde
el punto de vista metodológico debemos anticipar que partimos del concepto del
dominio final del hecho, teoría que
actualmente es mayoritaria en la dogmática penal[1]. Este
dominio final del hecho presupone que lo injusto personal de los delitos
dolosos está constituido por el desvalor de la acción y el desvalor del
resultado. No basta la puesta en peligro o el efectivo menoscabo del bien
jurídico para conformar un concepto de autor, sino que es menester tener en
cuenta que los elementos objetivos y subjetivos que constituyen el tipo penal
en particular serán esenciales para definir el concepto de autor.
En
función de esto la delimitación del autor del partícipe pasa por afirmar o no
la presencia del dominio del hecho sobre la realización de lo injusto típico. En
su trabajo Studien zum Systems des Strafrechts (1939), Welzel explicaba que “la doctrina del
autor no es sólo el epílogo, sino también el campo de prueba de la estructura
sistemática del delito. La doctrina del autor y la participación son prueba del
ejemplo en que se basa la dogmática de la acción punible. También debe ser una
prueba de valor para los conceptos de acción final en todas sus consecuencias:
para la separación de los tipos penales finales y los tipos penales de
causación imprudente, para la introducción del dolo en el tipo de lo injusto y
para la diferenciación entre lo injusto y la culpabilidad”[2].
Welzel afirmó que la teoría del autor tiene por objeto
establecer el centro personal de acción de lo injusto[3].
Para ello la teoría del autor contiene la última parte de la teoría de lo
injusto. De acá que los fundamentos de la teoría de lo injusto, especialmente
el tipo y sus límites, son decisivos para la determinación del concepto de
autor; sobre todo resulta esencial para la determinación del concepto de autor
la diferencia típica entre los delitos dolosos y culposos[4]. En
suma, serán los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal –doloso o
culposo– los que brinden las pautas para determinar el autor, en especial el
comportamiento típico, sin perjuicio de afirmar que la estructura óntica de la
acción final propuesta por Welzel importa necesariamente hablar
de un agente o autor como hacedor de dicha acción, cuyas propiedades
funcionales desde el punto de vista de una teoría de autor deben necesariamente
analizarse desde la matriz normativa.
Debe
afirmarse que el concepto material de autor debe ajustarse a la concepción de
lo injusto prevista por el Código Penal[5].
De esta manera, si la ley penal vigente demanda la presencia de elementos
objetivos y subjetivos en el tipo de injusto de los delitos dolosos, entonces
aquellas teorías que apoyen sus criterios en la mera puesta en peligro, la
creación o el aumento de riesgo para el bien jurídico, esto es, en el mero
desvalor del resultado, no resultarían adecuadas para fundamentar correctamente
un criterio material de autor. Como decía Welzel,
“lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien
jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la
acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el
autor asignó al hecho objetivo, la actitud en que lo cometió, los deberes que
le obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo
injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La
antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referida a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto
personal”[6].
Así
las cosas, la autoría aparece como un elemento del tipo penal, es decir, el
tipo contiene la descripción de la lesión del bien jurídico que se concretiza
en la descripción de la acción típica, el objeto y el sujeto del hecho.
Precisamente, será el sujeto activo de la acción descripta en la norma penal lo
que debe servir de base, junto con los restantes elementos que caracterizan al
desvalor del acto, sumado al desvalor del resultado, para configurar la autoría[7].
De esta manera, el tipo penal se transforma en el límite normativo dentro del
cual se debe desarrollar una teoría de autor.
Este
criterio material de dominio finalista del hecho acá empleado se compone de los
elementos objetivo y subjetivo[8]:
el elemento objetivo de la autoría consiste en tener-en-las-manos el curso del
acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la
configuración típica[9].
Según esto, esta posibilidad fáctica de configurar el suceso típico implica no
sólo la circunstancia de desistir de la acción emprendida (dominio negativo),
sino también la de llevarla a cabo conforme a la configuración ideada por el
autor (dominio positivo)[10].
La modalidad seleccionada por el autor para cometer el hecho pertenece al
ámbito del dominio objetivo del hecho. En consecuencia, aquel que carezca de
dominio objetivo no podrá ser considerado autor, sino partícipe del hecho de
otro[11]. En
toda realización personal existe un dominio objetivo del hecho, pero esto
último no satisface la necesidad de exigir además el conocimiento y la voluntad
de dominio. Por otra parte, no debe perderse de vista que la autoría se
fundamenta en el tipo penal y que éste está compuesto de elementos objetivos y
subjetivos[12].
Al respecto, dice Roxin que “autor
es el que actúa típicamente, aquel al que puede imputársele la realización de
tipo como obra suya en solitario o con otros”[13].
El “actuar típicamente” se compone necesariamente de elementos objetivos y
subjetivos que integran el tipo de lo injusto[14].
El dominio final del hecho se compone de un elemento subjetivo distinto al
dolo: la voluntad de dominio del hecho[15].
Esta voluntad de dominio del hecho comprende el conocimiento y el
aprovechamiento consciente de todos los factores objetivamente constituyentes
de dominio que colocan al participante en el centro del suceso[16]. Este
dominio finalista del hecho no se equipara, en su aspecto subjetivo, al dolo
porque éste sólo se limita al conocimiento y la voluntad de realización de los
elementos objetivos del tipo, sino que dicho dominio finalista abarca el
conocimiento de las circunstancias que posibilitan dominar y realizar el hecho[17].
El dolo presupone que el autor se asigne una posibilidad de influir sobre el
acontecer real[18],
es decir, si el autor carece de toda posibilidad de influir sobre la
configuración del hecho que conduce a la producción del resultado típico (por
ejemplo, en el caso del sobrino que desea heredar a su tío y lo envía al bosque
durante una tempestad, con la esperanza de que un rayo lo mate) no puede
hablarse de una acción dolosa porque la configuración real del proceso causal
queda fuera de sus posibilidades reales[19].
Justamente, a la par de la finalidad propuesta por el agente y su voluntad de
realización, es decir, la finalidad de dar muerte a una persona y la voluntad
de hacerlo, ambos componentes cognitivo y volitivo del dolo, debe presentarse
un espacio común donde el autor tenga el poder de configuración del hecho de
manera personal. Así pues, si bien el autor debe conocer y querer la
realización de los elementos objetivos del tipo, debe saber además que se
encuentra en una situación fáctica que le permite dominar la realización del
hecho y querer dicha realización[20].
Este
aspecto subjetivo del dominio finalista del hecho abarca la decisión de cometer
el hecho y su configuración mediante la dirigente voluntad de realización del
plan global[21].
Por esto, no debe asimilarse el dolo del autor al elemento subjetivo de este
criterio del dominio final del hecho. La tipicidad subjetiva exige que el autor
actúe de manera dolosa, es decir, que conozca y quiera la realización de los
elementos objetivos del tipo[22].
En cambio, el dominio subjetivo demanda que el autor conozca aquellas
circunstancias que posibilitan el dominio real y efectivo sobre el hecho. Esto
cobra especial relevancia para el caso de la autoría mediata, ya que el autor
mediato debe conocer la posición preeminente que ocupa frente al intermediario,
para el caso, por ejemplo, el déficit de conocimiento que padece éste en la
constelación de supuestos de error del instrumento. En el caso de coacción, el
autor mediato debe conocer la existencia de una situación coactiva que afecta
al instrumento, de lo contrario no podría afirmarse la presencia de un dominio
finalista del hecho.
En
definitiva, el dominio finalista del hecho se compone de elementos objetivos y
subjetivos, formando así una unidad dialéctica separada[23].
La falta de comprobación de alguno de los elementos que componen este dominio
finalista del hecho imposibilita cualquier tipo de análisis ulterior sobre la
verificación de un dominio del hecho por parte del agente. El desconocimiento o
el error del agente sobre las circunstancias objetivas que fundamentan ese
dominio finalista (v. gr., el desconocimiento del error del intermediario, su
falta de capacidad de culpabilidad, la creencia de una situación de
inexigibilidad de otra conducta, entre otras) impide hablar lisa y llanamente
de un dominio finalista del hecho.
ii. Concepto de Coautoría
Bajo
la fórmula “coautoría” se comprende la realización mancomunada de un hecho
típico por parte de varios intervinientes que actúan de conformidad a un plan
delictivo común. También se ha definido al coautor como el que “completa
mediante la realización conjunta con otro u otros muchos de manera consciente y
querida un tipo de lo injusto, que cumple con los requisitos de autor en la
persona de cada uno de los actuantes y cada uno es co-portador de la decisión al hecho”[24].
Históricamente esta forma de autoría estuvo y sigue estando identificada con el
complot[25],
es decir, donde varios conjurados acordaban recíprocamente actuar de manera
conjunta para llevar adelante una empresa criminal. La figura de la coautoría
fue acuñada desde antaño bajo el sello “mitgegangen-mitgehangen”
(es decir, en una traducción literal, “los que juntos andan, juntos acaban
colgados”)[26].
El
art. 45 del Cód. penal se refiere, en su primer párrafo, a “los que tomasen parte en la ejecución del
hecho”, es decir, acá aparece regulada de manera expresa esta forma de
autoría[27].
Si bien es cierto que la fórmula elegida por el legislador nada dice sobre
cuáles serían sus elementos constitutivos, más allá de susodicha actuación
conjunta, lo cierto es que si se parte de la concepción de lo injusto que
inspira a nuestro código penal no puede sino concluirse que la realización de
lo injusto típico descansa en el reconocimiento y la aprobación de elementos
objetivos y subjetivos. Dicha unidad
sintética debe ser tenida en cuenta necesariamente al momento de indagar
sobre los aspectos esenciales de la coautoría, ya que la realización conjunta
de la que habla nuestro art. 45 deberá aceptar como premisa necesaria que dicha
actuación es al menos voluntaria y consciente. Su particularidad reside
precisamente en que se trata de una actuación conjunta, coordinada y con
división de tareas para la ejecución criminal[28].
Los aportes de los distintos participantes reposa en un grado de importancia
homologable entre sí que permite una comisión conjunta del hecho típico. Cada
uno de los aportes son imputables recíprocamente entre sí[29],
puesto que evidencian un actuar acordado en aras de la realización exitosa del
delito.
La
particularidad que presenta esta forma de autoría radica en que se sitúa en el
punto medio de las restantes formas de autoría, por un lado, el coautor no
realiza de manera integral todos los elementos constituyentes del tipo de lo
injusto, por el otro, tampoco utiliza a un intermediario para la realización
típica. Por ejemplo, en el siempre citado caso del robo al banco, uno de los
asaltantes ejerce violencia contra las personas mediante el uso de un arma de
fuego, mientras que su cómplice aprovecha esa situación para tomar el dinero de
la caja. Si analizamos de cerca esta situación podemos observar que cada uno de
ellos ha realizado sólo una sección de la modalidad típica de robo, es decir,
uno ha ejercido la violencia y el otro la sustracción[30].
En consecuencia, puede afirmarse que en este caso la ejecución del tipo de lo
injusto fue realizado de manera conjunta por ambos intervinientes y eso en
función de plan o acuerdo común[31].
La posibilidad de una imputación recíproca de los distintos aportes al hecho
sobre la base de un acuerdo o plan común descansa en la propia regulación
autónoma de la figura de la coautoría (art. 45 Cód. Penal argentino, § 25 II
StGB alemán, art. 28 del Cód. Penal español, etc.), es decir, el actuar
conjunto permite atribuir a cada uno de los intervinientes el hecho único de
acuerdo a las contribuciones realizadas para su configuración, realizando cada
uno de ellos el tipo de lo injusto en concreto[32].
Desde
el punto de vista metodológico seguido en esta obra, el dominio del hecho se
encuentra compartido entre varios intervinientes, es decir, cada uno tiene un
dominio sobre su aporte individual, pero dicha actuación debe ser analizada en
su conjunto como una obra colectiva
que permite asignarle sentido a dichas aportaciones particulares[33].
Por ejemplo, es frecuente que la comisión plural de un hecho típico este
caracterizada por la ejecución parcial de acciones típicas, sea en el robo al
banco, donde uno de los intervinientes realiza la acción de desapoderamiento,
mientras otro ejerce la violencia sobre las personas; o bien cuando en el caso
de la agresión sexual, dichas tareas son repartidas entre los distintos
involucrados. En todos estos casos puede observarse sin mayores dificultades en
el accionar colectivo donde participan varios consortes las modalidades de las
acciones típicas pueden ser llevadas a cabo de manera mancomunada de
conformidad al plan criminal[34].
En
este caso puede hablarse de un dominio
colectivo del hecho, en el cual cada una de las aportaciones pierden su
perspectiva individual y deben ser abordadas necesariamente desde el punto de
vista de la actuación colectiva como una unidad en sí misma[35].
Dicha perspectiva autoriza una atribución al colectivo de autores en un plano
equivalente al grado e importancia de los distintos aportes. Cada uno de los
aportes valorados en su individualidad carecen de la fuerza de sentido del
obrar conjunto, es decir, aparecen como aportes individuales que se suman al de
los otros, pero la coautoría en su esencia demuestra que ello no ocurre así,
sino que los aportes deben ser evaluados desde una unidad colectiva, desde el
todo y no desde lo particular. El titular del dominio del hecho es el conjunto
de participantes considerados como un ente colectivo[36].
Como
lo expresa Welzel, la
particularidad de la coautoría reside en la circunstancia de que el dominio del
hecho no le corresponde a un individuo sino conjuntamente a varios. Cada acción
final consiste, por lo general, en una mayoría de actos particulares
concatenados y dirigidos hacia una meta, los cuales están subordinados mediante
la dirección final de la decisión de la acción y no constituyen una mera
sumatoria, sino una totalidad unificada[37].
En
el desarrollo dogmático y jurisprudencial de esta forma de autoría, la
coautoría ha sido frecuentemente confundida originalmente con la autoría
mediata, en especial, cuando uno de los intervinientes carece de aptitud
psíquica para ser considerado un autor responsable[38].
También la coautoría ha sido vinculada con la inducción y la autoría mediata
operando de manera recíproca, es decir, considerando al coautor como una suerte
de mandatario de los otros.
iii. Fundamentación de la coautoría
3.1. Maurach y el dominio positivo y negativo del
hecho
Pocos
autores han sostenido la necesidad de conceptualizar al criterio del dominio
del hecho en dos facetas: por un lado, el dominio del hecho se vincula con el
ejercicio efectivo de ese dominio sobre la realización del hecho que se traduce
en un dominio positivo, mientras que, por el otro, también incluye una faceta
negativa vinculada con la posibilidad que tiene cada coautor de hacer fracasar
el hecho conjunto. En este sentido, ha sido Maurach
el que ha sostenido esta postura al determinar el contenido material de este
criterio del dominio del hecho[39].
3.2. El dominio funcional del hecho en Roxin
Entre
las distintas formas de dominio del hecho, Roxin
distingue al dominio funcional del hecho que se caracteriza porque cada
individuo domina el suceso global en cooperación con otros. El coautor no
tienen por sí solo el dominio total del hecho, pero tampoco tiene un dominio
parcial, sino que el dominio total reside en las manos de varios. En este punto
reconoce que el concepto de coautor de Welzel
es correcto al poner el énfasis en la idea de co-dominio total del hecho[40].
A partir de la idea directriz de la “figura central del suceso de la acción”
que utiliza Roxin para
caracterizar al autor[41],
en los casos de actuación conjunta puede deducirse fácilmente que cada una de
las contribuciones aparecen como necesarias para la realización del hecho. Así
pues esta posibilidad de retirar su aporte y así hacer fracasar el plan común
nos coloca en el sendero para poder comprender esta forma de autoría: cada uno
de los participantes no sólo domina su aporte parcial, sino todo el suceso
global[42].
En consecuencia, la idea de función en el marco de la división de trabajo que
caracteriza a la coautoría cobra una singular relevancia que pone el acento en
el dominio compartido del hecho por parte de los distintos intervinientes,
cuyas nota de distinción reside en que el coautor no realiza de manera personal
la totalidad de los elementos estructurales del tipo o se vale de un
instrumento, sino que dicha actuación conjunta permite dominar al hecho de una
manera propia y a su vez distinta del resto de las formas de dominio[43].
Sin embargo, esta función que cumple cada coautor está delimitada temporalmente
al momento de la ejecución del hecho, es decir, ese dominio conjunto sobre el
todo se refleja al momento de la realización del tipo, no antes[44].
Este requisito temporal será decisivo en adelante para rechazar la postura
contraria que sostiene la posibilidad de apreciar una coautoría en la etapa
preparatoria, en especial de la mano del debatido caso del jefe de la banda[45].
3.3. Crítica al criterio del dominio funcional del
hecho
Según
vimos, Roxin y otros autores
señalan que en el caso de la coautoría, cada uno de los participantes domina el
hecho global, no sólo su propia contribución personal. Sin embargo, Herzberg ha criticado esta conclusión
mediante el ejemplo de los veinte conjurados que planean un atentado y para
asegurar el éxito del plan acuerdan disparar de manera simultánea sobre la
víctima desde distintas posiciones. De acuerdo a esto, la posibilidad de hacer
fracasar el hecho realizado de manera conjunta aparece al menos como
improbable, ya que de forma individual ninguno de ellos puede evitar la
producción de la lesión típica. Para poder evitar la producción del resultado,
cada uno de los participantes debería haber dado aviso a las autoridades
policiales, pero eso no constituye dominio alguno sobre el hecho[46].
También
Lampe, siguiendo en este caso a Schröder, sostiene que cada coautor sólo
tiene el dominio sobre su propio aporte, pero el co-dominio sobre el hecho sólo
lo tiene cada coautor en un sentido negativo, es decir, como la posibilidad de
hacer fracasar el plan conjunto. Este dominio negativo no alcanza, dice este
autor, como fundamento esclarecedor para una imputación positiva. Cada coautor
porta la responsabilidad integral por el hecho, cuya justificación se logra por
el propio sistema, ya que el §25 II del StGB alemán habla de comete (“begehet”)
y eso hace que todos los socios del sistema sean responsables
independientemente de su aporte externo al hecho. De forma más precisa, la
responsabilidad de cada uno de los socios del sistema se corresponde con su
posición asumida en el sistema, esto es, el sistema es organizado de manera funcional,
correspondiendo su aporte funcional al injusto del sistema. En este sentido,
como lo expresa Roxin, cada socio
se hace responsable penalmente en la medida de su dominio funcional[47].
3.4. La concepción objetivo-formal de la coautoría
Particularmente
ha sido la doctrina española la que ha desarrollado con mayor amplitud una
teoría formal objetiva para el concepto doctrinario de autor. En este punto, Gimbernat Ordeig fue el precursor de una
revisión de la teoría objetivo formal, denominada “teoría de la subsunción
típica”. De acuerdo a esto, el autor o coautor deberán realizar la conducta
descripta en el tipo de la Parte especial, es decir, debe tratarse de una
acción ejecutiva típica (v. gr., las acciones de matar, sustraer, lesionar, violentar,
etc.). En consecuencia, quedará
descartada ab initio la aplicación
del principio de imputación recíproca entre los coautores, es decir, no sólo la
calidad de coautor se adquiere, según esta teoría objetivo formal modificada,
gracias a la ejecución de la acción típica, sino que la atribución de dicho
comportamiento a otros que han actuado durante la fase de ejecución y en
función de un plan previamente acordado (por ejemplo, el vigilador o el
conductor del automotor provisto para la fuga) también habrá de ser clausurada
para una eventual atribución de la calidad de coautor. En el discutido caso del
que sujeta a la víctima mientras que otro la mata, la acción de sujetarla no se
subsume directamente en la acción de matar, en consecuencia sólo podrá ser
responsabilizado en calidad de partícipe. La realización conjunta que se
demanda por lo general para la forma de coautoría podrá adoptar, según esta
vertiente doctrinal, dos posibles manifestaciones: cada interviniente realiza
por sí de manera parcial o integral la acción típica, con lo cual cada uno de
ellos deberá ser responsabilizado en calidad de coautor, v. gr., en el caso del
asesinato de César, cada uno de los senadores que lo apuñaló y así ocasionaron
la muerte querida, deberá serle atribuido ese homicidio (agravado) en calidad
de coautores. También puede suceder que cada uno de los intervinientes sólo
ejecute parcialmente la acción típica, por ejemplo, en el caso del delito de
robo, el desapoderamiento, por un lado, y la violencia o la fuerza física, por
el otro. Pero también puede ocurrir que solo uno de los ejecutores realice la
acción típica y el resto se limite a realizar acciones ejecutivas no típicas
(v. gr., la acción de sujetar a la víctima).
Esta
teoría objetivo formal modificada es sostenida también en España por García del Blanco. Según esta autora,
esta concepción doctrinaria respeta en primer orden el principio de legalidad
como una mayor seguridad jurídica al quedar claro desde el inicio cuál o cuáles
son las conductas de las que deriva responsabilidad a título de autoría, sin
necesidad de tener que seleccionar con base en criterios no determinados
expresamente en la ley cuál de ellas es la acción que representa un riesgo
directo para el bien jurídico protegido[48]. Así
pues esta autora acude a los criterios desarrollados de la teoría de la
imputación objetiva para determinar la responsabilidad penal del coautor. Su
conducta debe crear o incrementar un riesgo objetivamente previsible ex ante, es decir, la previsibilidad
como juicio objetivo valorativo parte de la posición del hombre medio ideal con
los conocimientos especiales que posea el sujeto concreto en el momento de la
realización de la acción[49].
Desde la perspectiva de la coautoría y basado en el principio de
responsabilidad personal, esta autora sostiene que cuando en un hecho
intervienen una pluralidad de sujetos, ese hecho consiste en la intervención
plurisubjetiva en la dinámica comisiva, forma parte de la realidad objetiva en
la que se inserta la conducta de cada uno de ellos[50].
En este punto, García del Blanco propone
acudir a los conocimientos especiales del coautor (dentro de los cuales deberá
expresamente contarse la intervención delictiva de otras personas) en
detrimento del elemento subjetivo del mutuo acuerdo. De esta manera, el
elemento de contexto espacio- temporal en el que se desarrolla la realización
del hecho cumple para esta autora un papel importante para determinar el grado
o la magnitud del peligro de la acción emprendida por el coautor[51].
Así pues, cuando el sujeto que crea o incrementa un peligro para el bien
jurídico ajeno en el marco de una actuación conjunta de varias personas, donde
cada una de ellas a su vez actúan de la misma manera creando o incrementando
ese peligro, habrá de tener relevancia para la atribución de la responsabilidad
penal. En suma, dicho conocimiento mutuo no sólo implica un conocimiento común
o recíproco entre los distintos intervinientes en la realización de lo injusto
típico, sino que dicho conocimiento también gravitará en el tipo subjetivo al
demandar un dolo directo, aunque ello no siempre sea suficiente[52].
Sin
embargo, los sostenedores de esta concepción renovada de la teoría objetivo
formal tampoco están de acuerdo en un todo al momento de su específica
aplicación, como lo demuestra el caso del que sostiene a la víctima para que
otro la apuñale. En este punto, García
del Blanco discrepa con la postura de rechazar la calidad de coautor al
que sostiene a la víctima durante la acción homicida[53].
Entendemos
que esta postura objetivo formal es correcta en principio, pero se muestra
insuficiente para abarcar de manera integral el concepto de co-dominar el hecho
(mitbeherrschen) sobre el que se
basa, a nuestro juicio, la coautoría funcional. Si bien cada uno de los
intervinientes que realiza por sí, de manera total o parcial, algunas de las
modalidades comisivas previstas por la figura penal en estudio debe ser
considerado como coautor, ello no impide atribuirle a otros ejecutantes que
realizan conductas parciales para la realización del hecho dicha calidad. A
continuación analizaremos de manera detenida cada una de las condiciones
objetivas y subjetivas sobre las que se asienta la coautoría y en ese caso
podremos desarrollar de manera más profunda nuestra propuesta. Pero podemos
adelantar que en el caso del que sujeta a la víctima para que otro la apuñale,
su contribución es esencial para la realización del hecho porque evidencia en
todo caso un dominio real sobre la ejecución, ya que su aporte resulta ser
determinante para la comisión del delito en cuestión. Si la dejase escapar,
podría claramente hacer fracasar el plan delictivo, fracaso que no depende de
la intervención de terceros, sino exclusivamente de la ejecución mediante la
división de tareas previamente acordada entre los participantes.
3. 5. La pertenencia conjunta del hecho en Mir Puig
Ya
analizamos oportunamente la tesis de Mir
Puig basada en el criterio de pertenencia[54].
En este punto cabe agregar que la coautoría está definida para este autor por
la pertenencia conjunta del hecho respecto de los coautores. Ellos no son sólo
los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino también se hace
extensiva a todos aquellos que aportan una parte esencial de la realización del
plan durante la fase de ejecución. “A todos ellos les «pertenece» el hecho, que
es «obra» inmediata de todos, los cuales «comparten» su realización al
distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar.”[55] Este autor admite al principio de imputación
recíproco de los distintos aportes con base en el mutuo acuerdo. De esta
manera, el hecho realizado de manera conjunta es una obra colectiva en donde
cada uno de los coautores asume un papel determinado en su ejecución. Más allá
de la crítica ya formulada a esta teoría de la pertenencia, podemos agregar acá
que el criterio de pertenencia es un criterio algo impreciso, porque en él
reside la idea de protagonismo en la realización del hecho, por un lado, y
dicho protagonismo remite de manera inconsciente a un criterio ontológico de
autor, por el otro, que es rechazo de plano por Mir
Puig[56].
Pero, además, en el caso de la figura de la coautoría, dicha concepción no
resulta convincente, al punto de que en el ejemplo del robo al banco utilizado
por este autor, el participante de menor experiencia que se ha limitado sólo a
tomar el dinero del banco, mientras el jefe de la banda y el resto de los
intervinientes realizan los aportes más arduos y significativos[57],
no parece a primera vista como un protagonista, sino que desempeña más bien una
tarea más bien secundaria: el tomar el dinero. Es más, si bien su intervención
es homologable con la acción de desapoderamiento, lo cierto es que su participación
aparece como secundaria frente al auténtico protagonismo del resto del grupo.
En consecuencia, el criterio de pertenencia basado en la idea de protagonismo
de los actores del hecho podría desembocar en soluciones injustas, la de
considerar de mero partícipe al que desapodera del dinero ajeno. Asimismo,
habría que definir de manera más clara cuáles serían los criterios aplicables a
esta forma de autoría, puesto que, a diferencia de la autoría simple, la
atribución de la calidad de coautor no requiere la ejecución de parte o en todo
de la acción típica, sino que ella residiría en realidad en el papel
protagónico desarrollado por el participante. Cuáles son los criterios que
deberían tenerse en cuenta acá para determinar de manera correcta, o al menos precisa,
el límite del autor del partícipe no aparecen del todo claro, ya que los
criterios de imputación objetiva empleados por Mir
Puig, entre ellos la realización del riesgo típicamente relevante,
puedan arrojar resultados disímiles, por ejemplo, en el caso de la falta de la
calidad de funcionario público de la secretaria del juez que destruye los
papeles confiados a cargo de aquél, la falta de idoneidad de la secretaria (extraneus) para ser sujeto pasivo del
delito especial se compensa con la idea de la imputación objetiva del
resultado, es decir, con su causación, pero no se atiende a la objeción que
también debería serle imputable el desvalor de la acción que consiste
precisamente, entre otras cosas, en la ejecución de la acción típica su
cualidad especial determinante de la autoría.
iv. Elementos objetivos y subjetivos de la
coautoría
La
configuración de la coautoría requiere los siguientes requisitos: a) La
división de tareas; b) el aporte durante la fase de ejecución del hecho; c) La esencialidad
de dicho aporte en grado e importancia; d) la decisión conjunta para la
comisión del hecho típico[58].
4.1. Elemento
subjetivo: La decisión conjunta para la realización del hecho
La
coautoría presupone, como elemento subjetivo, una decisión conjunta y
mancomunada para la realización colectiva del hecho típico[59].
Dicha decisión colectiva representa uno de sus elementos constituyentes a la
vez que determina el límite de la responsabilidad de cada uno de los
intervinientes[60].
Para la mayoría de la doctrina alemana como española dicho requisito subjetivo
tiene su punto de apoyo en el adverbio “conjuntamente” que utiliza ambas
legislaciones penales[61].
Entre nosotros, la cuestión dista de ser pacífica su tenemos en cuenta que
dicho adverbio no es utilizado por el art. 45 del Cód. Penal al referirse a la
coautoría en los siguientes términos: “Los
que tomasen parte en la ejecución del hecho [...]”. En principio, dicha
formulación legal debe ser analizada desde el punto de vista de la completa
redacción del citado art. 45, porque tanto los coautores como los partícipes en
sentido estricto toman parte en la ejecución del hecho. En consecuencia, para
evitar caer en un círculo vicioso, debemos atender que los partícipes aparecen
definidos por los actos de cooperación o auxilio que prestasen al autor o
autores en dicha ejecución.
El
dominio del hecho aparece acá compartido de manera recíproca entre los
distintos partícipes, y ese dominio conjunto se basa en primer término en el
acuerdo común de la realización de lo injusto colectivo[62].
Puntualmente, el acuerdo adoptado por el colectivo de intervinientes habrá de
fijar el horizonte de la responsabilidad por dicha actuación conjunta, porque
establece el contenido y alcance de la ejecución conjunta del hecho típico,
excluyéndose en consecuencia la imputación cuando uno o varios de los
intervinientes actuasen en exceso[63].
No basta para esto un simple acuerdo de voluntades o societas sceleris[64].
El error in persona en el que incurre
uno de los coautores resulta irrelevante para el resto de los consortes, de
acuerdo a la doctrina mayoritaria[65].
Sin embargo, un sector doctrinario discute esta solución cuando el error sobre
la identidad de la víctima alcanza a uno de los intervinientes que resulta
lesionado[66].
Este supuesto fue tratado por el Tribunal Superior alemán cuando le cupo
intervenir en el caso de los partícipes de un asalto que habían acordado utilizar
las armas de fuego que portaban para repeler la eventual intervención policial.
Durante la ejecución del plan criminal, uno de ellos disparó durante su fuga
contra su presunto perseguidor tratándose en realidad de su socio criminal[67].
El tribunal falló en el sentido de no adjudicar relevancia al error sobre la
identidad de la víctima y los responsabilizó a todos por un homicidio en grado
de tentativa[68].
Dicha solución no parece justa, en especial, porque el propio lesionado debería
responder en calidad de coautor, cuando fue la víctima y, por ende, salvo que
se quiera apreciar acá una tentativa inidónea, la identidad entre coautor y
víctima imposibilita de manera seria una atribución de delito doloso. También
debe analizarse el alcance del concepto de “persona” al que se refería el
acuerdo común y su vinculación con la condición de perseguidor. Es claro que
nadie prestaría su conformidad para participar de la realización conjunta de un
delito en el que se incluya disparar a los propios intervinientes[69].
El
contenido de la resolución delictiva debe estar dirigida a la perpetración de
un delito, aunque no es menester que los coautores sepan a ciencia cierta la
calificación legal aplicable[70].
Esta resolución conjunta al hecho puede permanecer abierta, posibilitando que
terceros se sumen a ella[71].
Ello puede acontecer en el caso de las decisiones colectivas adoptadas en el
marco empresarial, por ejemplo, el plan de acción elaborado por el consejo de
administración o la gerencia sobre el desarrollo de una actividad ilícita de la
empresa, la que luego es refrendada por los titulares de la explotación.
También dicho acuerdo puede alcanzarse de manera silenciosa o con hechos que
demuestran una colusión entre los intervinientes[72].
Como se ha afirmado, el acuerdo concluyente al hecho debe ser un proceso de
comunicación en el cual no sólo los participantes se sirvan del uso del
lenguaje cotidiano, sino también de signos para producir su unanimidad y para
adoptar su expresión[73].
En este sentido, se dice que este acuerdo o plan de ejecución conjunto del
hecho no es un elemento subjetivo puro de la coautoría, sino que una
manifestación de la unánime voluntad subjetiva del coautor exige un acto de
comunicación suficiente, es decir, decisión objetiva al hecho[74].
En realidad, como lo expresamos en varias oportunidades a lo largo de esta
obra, el criterio del dominio del hecho se trata de un concepto sintético que
abarca elementos objetivos y subjetivos que son desarrollados doctrinariamente
de manera separada, pero ello no debe llevar a la confusión de la vinculación
interna que existe entre ellos: la actuación conjunta se evidencia
objetivamente en el reparto de funciones o tareas como reflejo del acuerdo
común para la realización del plan delictivo. Cada uno de los intervinientes es
portador de la decisión común en la ejecución de los actos parciales y es
punible por la totalidad[75].
La
decisión conjunta al hecho puede abarcar la fase de ejecución del hecho típico,
es decir, cuando se presta una colaboración importante durante la realización
delictivo ajena, por ejemplo, el que ayuda a otro a cargar el botín sustraído a
un tercero (coautoría sucesiva). En
este caso, la ulterior intervención durante la tentativa limita la
responsabilidad tan solo al momento del aporte, es decir, si se aplicó fuerza o
se ejerció violencia previamente para lograr el desapoderamiento de la cosa
mueble ajena y la participación se presta en ese mismo instante para consumar
el delito, el último aporte de trasladar el objeto del lugar del hecho a otro
distinto habilita una atribución penal por un delito de hurto, no de robo[76].
Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha mantenido posición contraria al
atribuir un título doloso de imputación única[77].
Como
veremos a continuación, existe una posición minoritaria en la doctrina alemana
partidaria de la relativización de este elemento subjetivo. Sin embargo, esta
postura no puede ser compartida, porque la desnaturalización de la decisión
común para la realización conjunta del hecho priva primordialmente de un elemento
esencial de esta forma de autoría que viene caracterizada como una obra
colectiva[78].
Este elemento subjetivo junto a los restantes elementos objetivos permite un
deslinde más productivo de esta forma de autoría de la participación en
general. Por lo demás, la necesidad de contar con este acuerdo común establece
el horizonte normativo de la responsabilidad penal, ya que todo accionar que
exceda dicho acuerdo importará un límite para dicha responsabilidad de los
restantes intervinientes[79].
Es
importante que el acuerdo se refiera a uno o varios hechos determinados, es
decir, que la comunión de voluntades tenga por objeto la comisión de un
injusto, no siendo necesario que éste haya sido definido en todo su alcance.
Tampoco se excluye este acuerdo común cuando algunos de los intervinientes
actuase con dolo directo y otros lo hiciesen con dolo eventual. Por ejemplo, si
el contenido del acuerdo consistió en la ejecución de un robo y durante su
ejecución algunos de los participantes comenzaron a destruir el lugar, lesionan
a terceros o cometen agresiones sexuales, la pasividad o indiferencia de los
restantes puede ser enjuiciada como un acto de aprobación de lo acontecido y
así extender la coautoría a dichos injustos típicos previamente no incluidos en el acuerdo original.
En este punto es necesario subrayar que el conocimiento de la personalidad
agresiva o depravada de alguno de ellos y la falta de oposición de la ejecución
de ese injusto no acordado puede serle atribuido a los demás en calidad de
coautoría[80].
4.1.1.
La decisión de adaptación de Jakobs y la objetivación de la decisión conjunta
al hecho
Mientras la
posición mayoritaria reclama que la decisión conjunto al hecho es un elemento
constituyente de la coautoría funcional[81],
un sector minoritario de la doctrina alemana ha relativizado la trascendencia
de este elemento subjetivo de la coautoría. Ha sido Jakobs mediante la introducción de su concepto de
“resolución de adaptación” (Einpassungsentschluß) el que le ha negado
mayor importancia a la decisión conjunta al hecho como componente constituyente
de la coautoría. De acuerdo a este autor, puede existir un acuerdo unilateral
por parte de un interviniente en el hecho conjunto realizado por otros. Esto
ocurre cuando una persona tiene conocimiento de la ejecución de un hecho típico
cometido por otros que actúan de manera mancomunada y adapta su intervención en
forma de colaboración al hecho de otros. Por ejemplo, una persona presencia el
desarrollo de un atraco a un banco y presta una contribución consistente en
ejercer violencia sobre un vigilante que acudió al pedido de auxilio o facilita
el automotor merced al cual los asaltantes logran darse a la fuga.
Dentro de esta
postura minoritaria se cuenta la opinión de Lesch
al sostener que el requisito de la decisión conjunta al hecho descansa sobre
“una errada interpretación naturalístico- psicologizante de la coautoría, la
que se apoya en la doctrina hegeliana de la imputación”[82].
Partiendo de la postura funcionalista de la pena, esto es, la imposición de una
pena persigue la confirmación de la norma cuya validez fue puesta en trance por
la conducta antijurídica del autor y así estabilizar de manera contra-fáctica
la confianza general en la vinculación garantizada por la norma penal[83],
este autor expresa que la coautoría consiste en un fenómeno comunicativo
colectivo caracterizado por una intervención plural que debe ser comprendida
como una información en conjunto de los partícipes sobre la vinculación de ese
norma[84].
La responsabilidad penal en relación con el objeto no tiene en cuenta la
contribución individual de cada uno de los partícipes, sino la realización en
conjunto del tipo mediante una división de trabajo. Como dicha contribución
particular en la coautoría debe ser considerada menor a la realizada por el
autor único, por este motivo se le atribuye el hecho de manera colectiva, es
decir, no se atribuye un hecho propio sino en su conjunto[85].
Un elemento constituyente de la comunidad personal es la persecución de una
finalidad colectiva supraindividual que consiste en la producción conjunta y
por división de tareas de un determinado delito[86].
A continuación, Lesch critica el
significado psicologizante de la finalidad común. Rechaza este autor que la
decisión común al hecho sea necesaria para fundamentar la imputación de los
distintos participantes ni que ella sea per se la que caracteriza a la
responsabilidad por coautoría. Por el contrario, dicho fundamento descansa en
el esquema de la división de trabajo que se evidencia en la realización
delictiva y que ella no se trata de una concordancia de voluntades recíprocas,
sino de un reparto del trabajo para la realización del tipo. La postura
contraria, dice este autor, parte de una interpretación hegeliana de la
imputación subjetiva que consiste en el enlace de las contribuciones
individuales hacia una actividad conjunta en la forma de la co-causación
(complot y más accidentalmente co-causante) exigiendo la producción de una
“voluntad común” y así se constituye de nuevo la finalidad psíquico-individual
del interviniente particular, lo que constituye como el elemento vinculante y
el fundamento de la imputación teniendo en cuenta únicamente la abarcadora
decisión conjunta y recíproca. En consecuencia, la fundamentación de lo injusto
no descansa más de esta manera sobre la vinculación con una norma entendida
como expresión de sentido, sino, como más tarde lo reconocerá Welzel, en un proceso causal externo
determinado finalmente por un factum psíquico que no es otra cosa que el dolo.
Así pues la voluntad de acción como resultado psíquico-individual per se para
la vinculación de una norma y con esto para el derecho penal carece
principalmente de sentido[87].
Lesch propone, en cambio, excluir
el elemento psicologizante de la “voluntad común” y así comprender su auténtico
sentido hegeliano. Hegel define la
“voluntad”, según este autor, como un comportamiento práctico del alma, la
determinación interna de la conciencia práctica. Esta conciencia práctica no es
pasiva, sino es una conciencia activa, práctica: las determinaciones del yo no
son sólo representación y pensamiento, sino que aparece en la existencia
externa. Como el delito es una acción, es decir, un cambio en una existencia
externa, el delito genera cualquier cosa. Al lado de este “puro producto” de la
acción delictiva existe además otro aspecto (el “lado espiritual”) que fija de
manera significativa la cualidad del delito, es decir, “la validez positiva del
delito”, la existencia positiva de una “voluntad especial” (como la lesión de
la generalidad, del derecho en sí): porque el delincuente es un ser razonable,
es su acción una generalidad, una voluntad general enfrentada a la ley, es
decir, “cuando él mata, se da como generalidad que está permitido matar”. En
síntesis, la subjetividad en Hegel
no debe ser reducida a un mero resultado psíquico-individual, sino que ella es
más bien lo opuesto a la objetividad, es decir, a la generalidad[88].
En cambio, la
postura mayoritaria comulga en la necesidad de la presencia de este requisito.
Para el caso podemos citar la postura de Küper
que sostiene que la coautoría consiste en una voluntaria y consciente
realización conjunta[89].
En coincidencia con la opinión de Welzel,
este autor afirma que el fundamento real de cada delito descansa en la
objetivización de la voluntad en el hecho externo[90].
De esta manera se parte de la idea de síntesis inseparable de momentos objetivo
y subjetivo de la acción[91].
En consecuencia, la resolución conjunta al hecho debe ser tratada como un elemento
indisoluble del ejercicio del dominio del hecho. El componente subjetivo
vincula el acto particular al suceso colectivo, es decir, de “uno al lado de
otro” (“Nebeneinander” o “yuxtapuesto”) a “uno con otros” (“Miteinander” o
“compartido”)[92]. En otras palabras, la
decisión conjunta para la realización del hecho fundamenta, junto a los
restantes elementos de la figura de la coautoría, que lo injusto colectivo deba
ser atribuido como un todo y no una mera sumatoria de aportes individuales, lo
que en definitiva es lo que caracteriza a esta forma de autoría. Esta
resolución común al hecho permite explicar de manera satisfactoria que el
conjunto de los aportes individuales responde a una idea colectiva de la
ejecución del hecho típico. En consecuencia, la mera aceptación, conformidad o
adaptación al hecho no basta para constituir la coautoría[93],
porque en estos casos apenas puede hablarse de la existencia de una resolución
conjunta al hecho, en el sentido de una planificación consciente y voluntaria,
en la cual cada uno de los intervinientes compromete su contribución al hecho
en igual de condiciones que el resto, lo que permite atribuir ese hecho como
una obra conjunta o colectiva de todos.
Esta decisión
conjunta para la realización colectiva del hecho no sólo sienta los pilares sobre
los que operará la atribución de responsabilidad de cada participante por el
quehacer conjunto, sino tiene además una función delimitadora de dicha
responsabilidad frente al exceso de alguno de los ejecutores[94].
En este caso, la teoría de la imputación objetiva no logra superar el problema
que se plantea con la prescindencia de la resolución común al hecho, como lo
demuestra el ejemplo de los dos participantes, uno de los cuales lesiona a la víctima, mientras que el restante la mata.
En este supuesto tomar en consideración de manera unilateral el proceso causal
no conduce a resultado alguno, ya que el acuerdo entre ellos no incluía la
muerte de la víctima. En consecuencia, restarle relevancia al acuerdo común
causa que la atribución de responsabilidades penales penda del aire. Lo mismo
ocurre en el caso de la llamada “coautoría sucesiva”, donde el que se suma a la
ejecución ya comenzada del delito no puede ser tratado como un continuador de
ese proceso causal, ya que el acuerdo común para lograr la consumación del
delito permite atribuir al primero la totalidad del suceso[95].
Asimismo, este acuerdo voluntario permite explicar el porqué de no imputarle al
último interviniente al totalidad del suceso[96].
También fracasa la teoría de la imputación objetiva al tratar el caso del
comienzo de la tentativa en la coautoría. De acuerdo a la posición dominante,
la responsabilidad de los coautores queda enlazada con la primera actuación de
uno de ellos, de acá entonces que dicha teoría de la imputación objetiva no
pueda explicar de manera convincente cuál será el título por el cual los demás
coautores que no realizaron aún su aporte a la realización del hecho deberán
responder por la actuación del primero de ellos[97].
Concluye este
autor señalando que la teoría de la imputación objetiva conduce a un callejón
sin salida, porque se empeña en separar un fenómeno único y así eliminar uno de
sus elementos constitutivos. La teoría de la imputación objetiva menosprecia,
dice este autor, el desvalor de acto. La doctrina de la imputación opina que es
posible realizar una división profunda entre los niveles naturalístico y
normativo. Sin embargo, ello procede de una falsa interpretación de la doctrina
de la acción final, puesto que ella distingue también los referidos niveles,
puesto que cada acción final realizada no significa que sea una finalidad
penalmente relevante. En el delito doloso, la voluntad de acción se dirige
hacia un resultado típico, mientras que en el delito imprudente la finalidad
favorece el predicado de valor de la infracción de cuidado. De esta manera se
puede tomar en consideración la estructura de la acción y el aspecto valorativo
sin necesidad de abandonar el núcleo ontológico[98].
4.1.2.
El rechazo del mutuo acuerdo como elemento subjetivo desde el punto de vista de
una teoría objetivo formal modificada
Fuera de las
posturas normativistas analizadas anteriormente, en España un sector
minoritario de la doctrina sostiene la falta de necesidad de la presencia de
este elemento subjetivo. En este sentido, García
del Blanco, partiendo de la citada teoría objetivo formal, afirma que
los criterios de imputación utilizados para definir al autor no deberían
modificarse al tratarse la coautoría. Así pues, si se parte de los principios
de responsabilidad personal y responsabilidad por el hecho, debe concluirse que
el coautor habrá de responder por el hecho ejecutado de manera personal y no
por los actos de terceros. El mutuo acuerdo, como fundamento primario sobre el
que se asienta el principio de imputación recíproca, no sería necesario de
acuerdo a esta orientación teórica porque el coautor sólo y únicamente debe
responder por su propio acto[99].
También rechaza consecuentemente que el adverbio “conjuntamente” utilizado por
el art. 28 del Cód. Penal español sirva de base de apoyo para el desarrollo de
este requisito subjetivo[100].
Esta autora
rechaza también el mutuo acuerdo por su falta de necesidad, proponiendo en su
lugar acudir a criterios objetivos de imputación, por ejemplo, los
conocimientos especiales que hubiese tenido el coautor en la tarea de
determinar los límites objetivos del hecho que habrán de ser abarcados
subjetivamente de forma dolosa o imprudente[101].
Ya de entrada parece poco convincente que deba acudirse a los conocimientos
especiales del coautor como baremo objetivo para delimitar la responsabilidad
personal del coautor. Ello así, pues los conocimientos especiales que posea el
coautor evidencia una superflua intersección de la unidad sintética de sentido
representada por la acción típica. Adelantar el análisis de los conocimientos
especiales del coautor a la perspectiva objetiva del tipo evidencia un intento infructuoso
de vaciar de contenido el aspecto subjetivo del tipo. Necesariamente los
conocimientos especiales del coautor deben operar como elementos integrales del
dolo del autor o coautor.
Para poder
analizar con mayor detenimiento esta propuesta y sus consecuencias prácticas,
citaremos el ejemplo utilizado por la propia García
del Blanco sobre el suministro de las dosis de veneno: una persona
suministra una determinada dosis de veneno que en sí es insuficiente para matar
a la víctima, pero adicionada a la que
anteriormente le fue dada por otro en idéntica medida resulta letal. Al valorar
de superfluo el elemento del mutuo acuerdo, esta autora concluye que la última
acción de suministrar un veneno en una dosis inadecuada para producir la muerte
acarrea una responsabilidad por lesiones o tentativa inacabada de homicidio, o
bien como tentativa acabada de homicidio o imputarle el resultado en caso de
que se produzca desde una perspectiva objetiva. Ahora bien, el conocimiento por
parte del último autor de que su conducta se ensamblaba con un comportamiento
riesgoso anterior (el suministrar la primera dosis de veneno) será determinante
en este contexto para definir el título y el alcance de la atribución de
responsabilidad. La propia autora reconoce que a través de la prueba de un
acuerdo entre los intervinientes se podrá llegar más fácilmente a la conclusión
de que el sujeto efectivamente conocía el riesgo que implicaba su acción, de
manera independiente a su intención[102].
A nuestro juicio, la premisa de la que parte esta autora de prescindir del
elemento subjetivo de la coautoría torna dificultoso arribar a una solución
correcta. En primer término, si el sujeto conoce que su acción riesgosa contra
el bien jurídico vida ajena se entrelaza con otra conducta anterior también
riesgosa y que su acción desembocará irremediablemente en la lesión típica, entonces
parece extremadamente complicado poder atribuirle un delito consumado desde la
perspectiva objetiva que aquí se propone, puesto que la acción riesgosa del
último ejecutor es en sí insuficiente para producir la muerte. Para atribuirle
un delito consumado necesariamente habrá de tenerse en cuenta la conducta
anterior riesgosa y así caeríamos nuevamente en un círculo vicioso de atribuir
conductas ajenas al momento de definir la responsabilidad personal del autor.
Por ello no debe renunciarse al principio de la imputación recíproca sobre la
base del mutuo acuerdo entre los coautores.
4.1.3. La concurrencia de elementos subjetivos
especiales en el coautor
De
acuerdo al principio de imputación recíproca, cada uno de los aportes
individuales realizados por cada uno de los coautores le serán atribuidos al
resto, en función de los elementos constituyentes de la coautoría (la decisión
conjunta de realización, la división de tareas y la esencialidad del aporte).
Sin embargo, en caso de que el tipo incluya algún elementos subjetivo especial,
v. gr., intención de daño, de enriquecimiento, odio racial, finalidad de
ocultamiento, codicia, etc., sólo podrá atribuirse el tipo calificado al
coautor en el que concurra dicha especial subjetividad,. mientras que el resto
de los participantes deberán responder por la figura básica[103].
4.2. Elemento objetivo: La realización conjunta del
hecho
Otro
de los requisitos exigidos para la constitución de la coautoría es la actuación
conjunta mancomunada del hecho[104].
Esto significa que cada uno de los partícipes debe realizar un aporte objetivo
para la realización del hecho. Dicho aporte objetivo no debe necesariamente
coincidir con uno de los elementos constituyentes del tipo, pero él debe
guardar una relación de grado superlativo para habilitar una atribución a
título de coautor. No caben dudas que el que realiza personalmente la acción
ejecutiva debe ser responsabilizado en calidad de coautor, por ejemplo, los que
ejercen la violencia durante la ejecución de un robo o de una agresión sexual[105],
también los que desapoderan a la víctima de sus bienes o el que accede
carnalmente a la víctima. Pero dicha delimitación a veces se transforma en
difusa cuando el aporte durante la fase de ejecución no encaja directamente con
la descripción de la modalidad delictiva, por ejemplo, el que conduce a la
víctima mediante engaño al lugar del hecho o el que cumple un papel de
vigilancia previamente asignado. De acuerdo a la doctrina, la importancia del
aporte debe ser valorada ex ante
conforme al contexto de la realización delictiva, lo que no demanda que ella
haya sido causal con la producción del resultado[106].
Por lo demás, el intento de reducir la coautoría mediante la exigencia de la
ejecución de la acción típica, incluso de manera parcial, por parte de cada uno
de los intervinientes debe ser rechazada, porque el criterio del dominio del
hecho acá empleado demuestra que dicha actuación conjunta no debe ser valorada
como una sumatoria de aportes inconexos, todo lo contrario, cada uno de los participantes
cumple una función objetiva derivada de la propia división de funciones que
posibilita el dominio total del hecho por parte de cada uno y todos a la vez[107].
Herzberg cita el caso juzgado por el Tribunal
Superior alemán[108]
en el cual dos personas (A y B) acordaron realizar un viaje de Dortmund hacia
Düsseldorf. Para poder cumplir con ese plan era necesario sustraer un automóvil
de en una playa de estacionamiento. B se limitó a esperar, mientras que A se
ocupaba de sustraer el automotor. Pasadas dos horas, A apareció con el
automotor sustraído, B se subió y abonó la gasolina para poder realizar la
travesía[109].
En este caso se discutió cuál era el papel que había desempeñado B, puesto que
él no había realizado acto ejecutivo alguno y sólo se había limitado a pagar el
consumo de gasolina. Así pues, se planteaba la posibilidad de valorar una
coautoría en la fase preparatoria del hecho principal, o bien una cooperación
punible (cooperación psíquica). El Tribunal Superior alemán juzgó que era
suficiente para fundamentar la responsabilidad por coautoría la contribución
psíquica prestada por B durante la fase previa a la ejecución del delito[110].
Herzberg rechaza dicha solución y
se inclina por la calificación de partícipe, inductor o cooperador psíquico,
según el caso. Para esto sostiene que la delimitación del coautor del partícipe
depende en este caso de la necesidad, o mejor dicho relación estrecha, que debe
existir en la propia contribución del coautor, la que sólo puede darse en la
fase de ejecución del hecho[111].
Esta
realización conjunta del hecho ha sido caracterizada mediante la fórmula de la división de trabajo[112].
Ello se enlaza necesariamente con el propósito ulterior del colectivo de
autores de economizar los medios disponibles para lograr la producción del
resultado seleccionado. Mediante esta división de tareas, los distintos
participantes aúnan sus esfuerzos en aras de minimizar los riesgos inherentes
de toda actividad criminal. La división de trabajo es el reflejo objetivo de la
decisión común adoptada por todos los interesados. En ella se proyecta
objetivamente el compromiso asumido que se traduce en el ejercicio de un rol o
función específica en el actuar colectivo.
A
modo de ejemplo, si dos personas se ponen de acuerdo en asesinar a una tercera
y para ello una de ellas asume la función de sostener a la víctima mientras la
otra le aplica una inyección con una dosis letal, en este caso debe serle
atribuido a ambos la calidad de coautores[113].
4.2.1. La
realización del aporte durante la fase de ejecución
Este
requisito del aporte durante la fase de ejecución representa un elemento
objetivo adicional de la coautoría y que sirve para delimitarla de la mera
cooperación[114].
Sin embargo, existe una encendida discusión sobre la necesidad de esta condición,
puesto que un sector importante de la doctrina sostiene que la coautoría puede
igualmente ser definida mediante el aporte realizado durante la fase
preparatoria, aún impune, de la ejecución del delito[115].
Si bien esta doctrina acude al principio de compensación para afirmar la
coautoría del que participa en la estadio previo a la ejecución típica, lo
cierto es que no logra fundamentar de manera plausible el dominio del hecho
compartido de la realización conjunta del hecho (por ejemplo, el jefe de la
banda que se queda dormido en su casa mientras los demás cómplices ejecutan el
hecho típico). Para otros, el dominio del hecho del organizador que no
participa durante la fase de ejecución del hecho típico se basaría en la
planificación y la organización del delito, en especial atendiendo al modo en
que dicho aporte sigue repercutiendo durante la ejecución en lugar del momento
en el que fue prestado[116].
En este sentido se afirma que la posibilidad de admitir una coautoría por parte
del que realiza un aporte durante la fase preparatoria (aún impune) reside en
esta idea del ente colectivo, donde cada uno de las contribuciones al hecho
evidencian, sea cual fuese la etapa en la que se materializan, el dominio
colectivo por parte de la corporación de sujetos[117].
En
el marco de esta disputa entendemos que parece más razonable la postura
restringida que demanda la realización del aporte durante la fase de ejecución.
Y ello por diversos motivos. La primera ventaja que presenta esta postura es la
de proporcionar una herramienta conceptual idónea para delimitar la autoría de
la simple participación[118].
También la favorece la idea de que el criterio del dominio del hecho se vincula
necesariamente con la realización del tipo, en consecuencia admitir un dominio
colectivo en instancias previas a dicha realización no sólo adiciona un grado
de indeterminación importante a este criterio del dominio del hecho, sino que,
además, extiende de manera desmesurada la responsabilidad penal hacia
contribuciones que, por muy importantes que sean, no dejan de permanecer
impunes para nuestro derecho positivo. En este sendero, debería afirmarse que
el comienzo de la tentativa debería ser retrogradado a momentos previos del
comienzo de ejecución, así y todo los aportes materializados en dicho tramo
previo a la ejecución tampoco podrían ser considerados como principio de
ejecución. Si bien el criterio del dominio del hecho debe ajustarse a las
distintas formas de manifestación de la autoría, ello no debe conducir a una
extensión exagerada de dicho dominio que haga borroso, incluso imposible,
distinguir de manera plausible la autoría de la participación. Quizás lo
particular de esta forma de autoría reside en la circunstancia de que ninguno
de los intervinientes puede usurpar el pleno dominio del hecho que pertenece al
colectivo de personas, ya que cada contribución realizada al hecho común debe
ser valorada desde la finalidad única propuesta por todos los intervinientes.
En
el debatido caso del jefe de la banda que planifica y organiza el robo al
banco, pero que no participa de su ejecución (v. gr., permanece durmiendo en su
domicilio)[119],
la doctrina alemana ha mantenido una fuerte disputa en torno de admitir o no su
papel de coautor. Según algunos autores, el jefe de la banda tiene dominio
colectivo sobre el hecho finalmente ejecutado por los demás integrantes, porque
la importante contribución efectuada durante la fase preparatoria compensa en
buena medida su falta de participación durante la fase ejecutiva. En esto no
influye de manera negativa para su dominio que el jefe de la banda carezca de
toda vinculación fáctica con los ejecutores o la posibilidad de que éstos
aborten su realización[120].
Por el lado opuesto, un sector de la doctrina alemana rechaza esta valoración y
entiende que el jefe de la banda carece de dominio del hecho y su contribución,
por importante que sea, se traduce en el campo de los actos preparatorios[121].
En este caso, se agrega, el jefe de la banda no realiza ningún acto ejecutivo
(por ejemplo, apoderarse del dinero) ni utiliza a otro como instrumento, sino
que los demás participantes actúan de manera libre y voluntaria. Si bien él no
está presente durante la ejecución, lo cual no sería una auténtica objeción
porque podría dirigir el robo a la distancia con ayuda de un aparato de comunicación,
su falta de participación durante la fase de ejecución significa que debe dejar
al arbitrio de otro su realización[122].
Sin
embargo, la doctrina alemana ha remarcado que una delimitación medible entre
actos preparatorios y actos ejecutivos no es posible y dependerá de los casos
tratados poder realizar dicha distinción. En el caso del que conduce a la
víctima al lugar de su muerte o el que arroja una sustancia inflamable que
inmediatamente en encendida por otro deben ser calificados de coautores, porque
su contribución fue prestada de manera inmediatamente anterior a la ejecución
del hecho[123],
es decir, no existe ningún intersticio entre ambas conductas.
4.2.2. La
relevancia o esencialidad de los aportes
Para
fundamentar una coautoría punible, la doctrina viene exigiendo de manera
creciente la esencialidad del aporte del participante. El primer problema que
se plantea con esta condición de esencialidad consiste en saber cuál es el
parámetro normativo para determinar cuándo una contribución es o no esencial[124].
El principal expositor y defensor de este requisito ha sido Roxin. De acuerdo a él, la esencialidad
del aporte debe identificarse con el cumplimiento de una función durante la
fase de ejecución de la que pueda depender el éxito del plan[125].
Así, por ejemplo, el que sujeta a la víctima mientras otro realiza una acción de violación o de
sustracción realiza un acto de ejecución delictivamente relevante. Pero también
será considerado un aporte relevante aquellas acciones que, si bien no se
relacionan con el ejercicio de una acción típica, importa cuánto menos una
contribución importante, por ejemplo, impedir a la víctima defenderse mientras
otro la golpea o el que asume el papel de vigilante durante una violación de
domicilio. La valoración de la esencialidad del aporte debe hacerse de manera ex ante, por ejemplo, cuando se adoptan
medidas preventivas para contrarrestar la posible oposición de la víctima y
ellas aparecen posteriormente como innecesarias[126].
Esta
postura ha sido criticada por parte de la doctrina. En particular, se critica
que el dominio funcional del hecho por parte del que sostiene a la víctima
mientras otro la lesiona se basa en un criterio negativo de dominio, que en
todo caso no resulta apto para fundamentar un dominio compartido[127].
A su vez, Roxin ha repuesto a esta
objeción que la identificación del dominio del hecho con un dominio positivo
significa una severa restricción de la coautoría, porque ese dominio positivo
sólo lo tendría el que realiza la acción típica. Además, el que sostiene a la
víctima para permitir que los otros partícipes la apuñalen representa también
una contribución “positiva” al hecho[128].
En este sentido, se sostiene que el acto de sujetar a la víctima está
asegurando la ejecución mediante medios, métodos o formas concretamente
peligrosas[129].
Si analizamos lo dicho, en el caso de homicidios calificados, la intervención
de varias personas en la ejecución de la acción típica de homicidio, por
ejemplo, sujetando a la víctima o directamente haciendo imposible toda resistencia,
vendría a confirmar el hecho de que la sujeción de la víctima no sólo aparece
como un acto de ejecución de primer orden a la luz del art. 79 del Cód. Penal,
sino que incluso la intervención plural durante dicha fase de ejecución que
conduce directamente a la imposibilidad de una defensa adecuada de la víctima
frente a la agresión de los sujetos activos equivaldría a la concurrencia de
una causal de agravación de la pena, sea por la simple realización conjunta o
bien en su forma alevosa (arts. 80, incisos 2° y 6°)[130].
Idéntica apreciación se sigue de la conducta del que arroja combustible que
luego es inmediatamente encendido por otro para la comisión de un delito de
homicidio cualificado (art. 80, inc. 5°, CP).
Otra
objeción dirigida contra este requisito de la esencialidad del aporte es su
falta de precisión, en especial, tomando como ejemplo el caso del que sujeta a
la víctima para facilitar la agresión de un tercero. El fundamento del criterio
del dominio del hecho como criterio abierto de autor ha sido criticado por su
indeterminación. Este requisito de la esencia del aporte no juega ningún papel
para la delimitación de la autoría de la participación, en especial, porque él
carece de un contenido material[131].
Algunos
autores ha puesto de relieve la necesidad de que las distintas contribuciones
guarden entre sí cierta equivalencia o importancia para poder atribuirle al
participante la calidad de coautor[132].
Al respecto, Herzberg ha propuesto
dos condiciones que debe cumplir el aporte del interviniente para ser
calificado de coautor: la primera, el participante debe iniciar con su
contribución la ejecución del hecho (tentativa) o bien durante su ejecución
antes de la consumación; la segunda, el participante debe actuar
societariamente con su contribución. De esta manera se intenta excluir las
contribuciones accesorias, ellas deben ser equiparables en rango o importancia[133].
Citando un caso propuesto por Roxin[134],
Herzberg considera que la persona
que conduce a la víctima al bosque, en función de lo oportunamente acordado,
para que su cómplice le efectué de manera encubierta el disparo mortal, debe
ser considerado coautor. Para sostener tal solución, este autor señala que la
contribución del que conduce a la víctima al lugar del hecho guarda relación de
afinidad con el comienzo de la ejecución del hecho[135].
Como
lo pone de manifiesto una vez más Welzel
al decir que el problema de la importancia del aporte se relaciona con la falta
de dominio final absoluto de cada uno de los participantes sobre la realización
típica, sino que dicho dominio final se ejerce de manera fragmentaria y sólo a
partir de la decisión común se puede comprender que dicho dominio se extiende a
la totalidad del hecho. Para este autor es importante que cada uno de los
intervinientes sea co-portador de la decisión común, esto significa que cada
uno en la realización de su acto parcial no realiza su propia voluntad, sino al
mismo tiempo la de los restantes. Será necesario, agrega este autor por último,
que el aporte al hecho tenga una función objetiva que se deriva de la decisión
común al hecho en el reparto de tareas[136].
En síntesis, la esencialidad del aporte debe medirse desde una perspectiva
valorativa que abarque la calidad del aporte en función del cumplimiento de la
meta delictiva propuesta, cada contribución habrá de medirse desde un plano
normativo que encierre el principio de equivalencia de los aportes[137].
El
aporte puede consistir en una contribución física o psíquica al hecho[138].
Por ejemplo, el que posibilita el transporte de la cosa sustraída o la fuga de
los demás cómplices. También ha sido considerado coautor el que hizo posible la
realización de lo injusto típico con su presencia ejerciendo una influencia
psíquica sobre el ejecutor[139].
Coautor puede ser también el que le proporciona al ejecutor la información
necesaria para la realización del hecho[140].
Una
cuestión debatida en la doctrina se relaciona con la necesidad de que el aporte
del coautor sea co-causante del resultado, es decir, si es condición necesaria
que entre la contribución y el resultado lesivo exista una relación de
causalidad[141].
La
jurisprudencia alemana se ha referido a la esencialidad del aporte del coautor
como aquella contribución “que hace posible principalmente el hecho”, sumado al
criterio subjetivo del interés del partícipe en la realización de ese hecho,
cuyo significado meramente indiciario dependerá de si dicha contribución puede
vincularse con la planificación común del hecho[142].
V. Formas alternativas de la fundamentación de la
coautoría
5.1. La concepción de Kindhäuser y Haas sobre la
coautoría como autoría mediata recíproca
Ya
anteriormente autores como Lange y
Sax habían mantenido la opinión de
valorar a la coautoría como un caso de autoría mediata parcial[143].
Ahora, los autores mencionados afirman que la coautoría debe ser entendida como
un supuesto de representación recíproca. La representación permite aclarar
porque cada coautor facilita al mismo tiempo un suceso propio y uno ajeno.
Según esto, cada coautor no actúa para sí mismo, sino para el consorte del
hecho, mientras él está supeditado en su calidad de representante de su
voluntad y se sirve de él. Para la voluntad subordinada del consorte deben los
otros intervinientes sobre la base de su propio comportamiento poder hacerse
responsables. La atribución de la contribución representativa al hecho se
garantiza mediante la decisión conjunta para la realización del hecho, a través
de la cual el coautor ofrece un mandato recíproco, cuya contribución al hecho
también puede efectuarse en nombre ajeno respectivamente. La circunstancia de
que el coautor individual actúa para sí y para su cómplice no representa
problema alguno, porque es simplemente imposible servir al mismo tiempo a dos
señores independientes uno de otro. Pero es el acuerdo expreso o concluyente el
que funda de modo suficiente la comunidad[144].
Esta
concepción de la coautoría es objetada de un modo liminar en dos aspectos: en
primer término, dicha explicación conduce a la pérdida de la función
constitutiva del aporte propio y, por último, de acuerdo al derecho alemán
vigente, la concesión del mandato de manera unilateral clasifica al mandante
como un inductor en lugar de un autor mediato[145].
Respecto de la primera objeción, Haas
recuerda que el concepto de coautoría está estrechamente vinculado a la idea
del complot, de donde se deriva el concepto de la coautoría como un mandato
recíproco entre los intervinientes, modelo que luego fue utilizado para
reprimir ciertos delitos por la pluralidad de agentes y su demostrada
peligrosidad[146].
La segunda observación es respondida por este autor en el sentido de que el mandatum era considerado en el Medioevo
como una forma de autoría mediata, en especial en la formulación de Carpzov: “Es
idéntico, si alguien con sus propias manos mata a otro o si para ello lo
realiza con la ayuda y la actuación de otra persona”[147].
También
se le critica que dicha formulación obviar que este tipo de autoría descansa
sobre la idea de un dominio colectivo del hecho donde cada interviniente se
somete voluntariamente al plan común, pero ello no significa a la vez admitir
una suerte de instrumentación[148].
Por lo demás, dicha concepción no logra identificar de manera correcta la
naturaleza de esta actuación conjunta autoral, porque la imputación debe partir
de la unidad colectiva y no de la posición individual en la que se encuentra
cada uno de los participantes. El concepto de mandato empleado implica de
manera liminar renunciar a cualquier tipo de distinción del autor del partícipe
y se coloca en la línea de un concepto unitario de autor. Otra de las objeciones que se le dirige
consiste en que dicha postura no tiene en cuenta el distinto fundamento sobre
el cual reposa cada una de estas formas de autoría. Mientras que la coautoría
descansa sobre principio de coordinación horizontal basado en la idea de la
división de tareas y en la de decisión común, la autoría mediata parte del
principio de coordinación vertical en el que el intermediario sirve a modo de
instrumento[149].
5.2. La concepción de Puppe de la coautoría como
inducción recíproca
Según
Puppe, la responsabilidad del
coautor se constituye por su propia actuación responsable a la vez que respecto
al resto de los participantes se comporta como un inductor. De esta manera,
esta autora rechaza el principio de la imputación recíproca que caracteriza,
según la doctrina mayoritaria, al fundamento de la responsabilidad de la
coautoría, por entender que nadie puede ser responsabilizado por el hecho
ajeno. Luego de rechazar la posibilidad de considerar al coautor como autor
mediato en relación con la intervención de los demás coautores, explica que la
inducción está castigada con la misma pena que la del autor. Que los coautores
son inductores recíprocos se deduce de una interpretación particular de la
inducción. Para Puppe, el inductor
debe ser entendido como el que causa o promueve la decisión al hecho, pero
depende del autor su realización o no. El aporte al hecho del inductor es menor
que el aporte causal al hecho del cooperador en la realización del hecho[150].
VI. Análisis de la sentencia
en comentario
Los acusados
fueron condenados por un tribunal oral a la pena de prisión por haber sustraído
de manera violenta un par de zapatillas a la víctima mientras viajaban en el
interior de uno de los vagones de una formación ferroviaria que se dirigía
desde la estación de Once hasta Moreno. La defensa de ambos sentenciados
discrepó, entre otras cosas, con la calificación escogida por el tribunal de
juicio al entender que la participación de varios sujetos en el
desapoderamiento ilícito de la víctima no representaba una coautoría funcional,
en consecuencia la aplicación de la figura agravada del robo por su comisión en
poblado y en banda debía ser descartada y en su lugar sólo restaría subsumir
ese hecho dentro de las previsiones de la figura básica de robo. Para sostener
dicho agravio la defensa expresó que el término “banda” utilizado por el art.
167, inciso 2°, del Código Penal debía ser homologable con el concepto de
coautoría funcional, en consecuencia, al no haberse podido acredita la
presencia de los elementos objetivos y subjetivos que demanda esta forma de
autoría, entonces correspondería la aplicación de la figura simple de robo.
En la sentencia
aquí reseñada se confirmó la atribución de la calidad de coautores a los
acusados del hecho realizada por la sentencia recurrida basada en la mecánica
de ejecución del hecho que demostró que aquéllos habían participado de manera
violenta junto con menores de edad en la imputada sustracción del par de
zapatillas de la víctima.
En lo que aquí
interesa y que se erige como el objeto del presente comentario al fallo citado
se relaciona con la aplicación de las reglas de la coautoría funcional a la
conducta de los acusados de haber sustraído de manera violenta un par de
zapatillas a la víctima mientras se encontraban en el interior de una formación
ferroviaria. El voto preopinante valoró especialmente para la atribución de la
calidad de coautores de los condenados el dominio sobre el hecho, es decir,
adopta el criterio del dominio final del hecho y así el dominio funcional para
explicar la concurrencia de los requisitos de esta forma de autoría. El
elemento subjetivo del dominio funcional consiste, como vimos, en la existencia
de un acuerdo común que se exterioriza como elemento objetivo en la forma de
ejecución mancomunada. En esta ejecución común o por división de tareas, cada
uno de los intervinientes debe realizar un aporte objetivo esencial para la
ejecución del hecho. De esta manera cada una de las contribuciones parciales
realizadas por cada uno de los intervinientes durante la fase de ejecución
puede serle atribuida al resto. En este punto precisamente es donde la doctrina
alemana viene discutiendo desde hace tiempo si el criterio de imputación
recíproca sirve de base para la atribución del papel de coautor. En la sentencia
reseñada esto se menciona como al pasar con apoyo de cita bibliográfica, pero
en realidad este criterio de imputación recíproca es sólo uno de los problemas
que presenta en la actualidad esta forma de coautoría funcional. De un modo
particular, los aportes de cada uno de los intervinientes, incluyendo a los
menores inimputables, consistió en el ejercicio de violencia sobre la víctima y
sus amigos con el propósito de desapoderarla de sus bienes personales, en este
caso de un par de zapatillas. No caben dudas que cada uno de ellos exteriorizó
con su violento accionar la decisión común de actuar de manera coordinada con
la finalidad de consumar dicho desapoderamiento. En este caso cada uno de ellos
realizó un aporte esencial durante la fase de ejecución que se manifestó en la
violencia ejercida de manera conjunta sobre la víctima y sus amigos, lográndose
así una actuación coordinada y eficaz para la consecución del objetivo
propuesto.
En este sentido el
voto preopinante tuvo por acreditado correctamente que los acusados actuaron de
manera mancomunada en la ejecución del hecho atribuido, cada uno de ellos
realizo un aporte esencial durante la fase de ejecución para su consumación.
Dicho aporte esencial significó en este caso en el despliegue de violencia
contra la víctima y sus allegados que intentaron socorrerlo. Para ello los acusados
se valieron de patadas, golpes de puño y el uso de muletas que portaba uno de
ellos en su condición de convaleciente. A esta altura del desarrollo de la
fundamentación de la coautoría funcional se inserta una cita que resulta al
menos desafortunada al referirse que “el minus
de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado
con un «plus» de coparticipación especial en el planteamiento del delito.” En realidad la cita original se debe a Welzel[151]
cuando explicaba que en el caso del jefe de la banda que no participaba
de la ejecución común del hecho por haber estado presente debía ser calificada
de coautor, justamente esta solución se apoyaba en el criterio de compensación
utilizado por este autor al decir que el minus
de participación objetiva durante la fase de ejecución debía compensarse con su
mayor participación en la fase de preparación del delito. En este último caso
se cuela en el fallo la ya tratada discusión entre Welzel y Roxin sobre
el momento en el cual se debe realizar el aporte esencial para poder ser
calificado de coautor: el primero entiende que este aporte puede realizarse
perfectamente durante la fase preparatoria, mientras que el segundo opina lo
contrario, sólo es coautor el que realiza el aporte objetivo durante la fase de
ejecución. Dicho esto, sólo es necesario efectuar dicha aclaración para
situarnos correctamente en la tesis que adopta el fallo glosado al exigir como
uno de los requisitos objetivos de la coautoría funcional el aporte durante la
fase de ejecución, en este sentido adopta claramente la tesis de Roxin que exige, junto al acuerdo previo
o común y la división de funciones o tareas, que el aporte objetivo deba
realizarse durante la fase de ejecución hasta la consumación. Antes de esta
etapa no debería apreciarse una coautoría válida y después de la consumación
sólo cabe juzgar un encubrimiento o a lo sumo una participación secundaria, con
arreglo a nuestro art. 46 del Código Penal.
El aspecto
realmente trascendente de la sentencia de casación anotada es la afirmación
dogmática que enfatiza la dependencia recíproca de los coautores respecto del
aporte parcial de cada uno de ellos en aras de la actuación conjunta que
presupone toda coautoría. Decíamos anteriormente que esta afirmación se hace
como al pasar, correcta en su apreciación y contexto, pero si bien no era
necesario una mayor fundamentación de este aspecto crucial de la coautoría, lo
cierto es que la calidad de los aportes de cada uno de los intervinientes del
hecho juzgado revela el mismo grado de importancia o trascendencia. Ello se
desprende de la forma en la que se llevó a cabo la modalidad violenta del
desapoderamiento, donde cada uno de los acusados realizó actos compatibles con
el núcleo de la acción de lo injusto típico. Tanto el despliegue de violencia
durante la ejecución del acto de desapoderamiento como al evitar que la víctima
y sus amigos pudiesen abandonar por sus propios medios el vagón en cuyo
interior se desarrollaron los hechos descriptos demuestran de manera cabal que
existió una actuación conjunta y coordinada fruto del consenso previo o
coetáneo en su comisión, es decir un dominio colectivo del hecho. En este sentido,
valorar de manera aislada los aportes realizados por cada uno de los
participantes representa un punto de partida metodológico incorrecto que impide
analizar la realización de lo injusto colectivo de esta forma especial de
autoría.
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1° a 120, 10a. ediçȃo, revista, actualizada e ampliada, Editora Revista Dos
Tribunais, Sȃo Paulo, 2010, p. 467. En Argentina: Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho
penal. Parte general, 2a. ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 777.
[2] Welzel (1939),
ZStW 58, p. 537.
[5] Cerezo Mir (2008),
p. 933.
[7] Maurach/Gössel/Zipf (1995), pp. 312 y ss.
[8] Jescheck/Weigend (1996), § 61, p. 652; Bloy, Die
Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot,
Berlín, 1985, p. 204; Bolea Bardón (2000), p. 63.
[10] Muñoz Conde (2007),
p. 197. Este autor explica que “es autor quien domina finalmente la realización
del delito, es decir, quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su
realización”.
[11] Maurach/Gössel/Zipf (1995), p. 317.
[12] Maurach/Gössel/Zipf (1995), p. 316.
[13] Roxin (2006),
pp. 647 y ss.
[14] Roxin (2006),
pp. 329 y ss.
[15] Maurach/Gössel/Zipf (1995), p. 318.
[17] Roxin (2006),
pp. 263; 316. En el mismo sentido, Hernández Plasencia (1996), p. 76; Fernández Ibáñez
(2006), p. 9.
[18] Welzel (1993), p. 79.
[19] Welzel (1993), pp. 79 y 80.
[20] En este punto, por
ejemplo, como señala Cerezo Mir, “La polémica en torno al concepto finalista de autor
en la Ciencia del Derecho penal español”, Problemas
fundamentales del Derecho Penal, 1982, pp. 172 y ss., el dominio del hecho
requiere de elementos objetivos y subjetivos para afirmar la
instrumentalización por parte del autor mediato. En el caso tratado, este autor
responde la crítica efectuada por Rodríguez Mourullo sobre la imposibilidad de
apreciar la figura de la autoría mediata culposa en los delitos dolosos y
culposos a partir del concepto de autor de los delitos dolosos y culposos
elaborados por la doctrina de la acción finalista.
[21] Otto (2004), §
21, 20.
[22] Cerezo Mir (2008),
Derecho penal, p. 438.
[23] Roxin (2006), p. 330.
[24] Otto (2004), § 21/56.
[25] Kraatz, Die
fahrlässige Mittäterschaft. Ein Beitrag zur strafrechtlichen
Zurechnungslehre auf der Grundlage eines finalen Handlungsbegriffs,
Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge- Band 175, Duncker & Humblot,
Berlin, 2006, p. 215.
[26] Herzberg, Täterschaft und Teilnahme,
Eine systematische Darstellung anhand von Grundfällen, C. H. Beck, München,
1977, p. 61. Este
autor señala que tanto antes como ahora la fórmula jurídica elegida para
describir la coautoría adolece de ciertas imprecisiones que hacen insoslayable
la búsqueda de criterios ciertos para definirla y evitar caer en una aplicación
extensiva sin límites de esta forma de autoría.
[27] En este sentido, Zaffaroni/Alagia/Slokar (2002), p. 785. Lampe, “Systemunrecht und Unrechtsysteme”, ZStW 106 (1994), p. 718. La coautoría no se
trata de ningún caso especial de comportamiento de autor único, porque el aporte
de cada coautor al hecho excluye las contribuciones equivalentes de todos los
otros coautores.
[28] Roxin (2006), pp. 273 y ss., pp. 719 y
ss.; Satzger/Schmitt/Widmaier, Strafgesetzbuch Kommentar, Carl Heymanns
Verlag, Köln, 2009, § 25 [31]; Bottke
(1992), p. 89, donde define a la coautoría funcional como “dominio
coordinado y unánime de configuración” (abgestimmt
gleichgeordnete Gestaltungsherrschaft); Mir
Puig (2011), 15/2.
[29] Zaffaroni/Alagia/Slokar
(2002), p. 786; Jescheck/Weigend
(1996), § 63, p. 675 [Tratado,
p. 727]; Otto (2004), § 21/59; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Strafgesetzbuch
Kommentar, 27. Aufl., C. H. Beck, München, 2006, vorbem §§ 25/73, § 25/61; Bottke (1992), p. 89; Freund, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Springer,
Berlin, 1998, 10/149; Kindhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl.,
Nomos, Baden-Baden, 2006, § 40/2; Murmann,
Grundkurs Strafrecht, Verlag C. H.
Beck, München, 2011, § 27 [52]; Köhler,
Strafrecht. Allgemeiner Teil,
Springer, Berlin/Heidelberg/New York, 1997, p. 516; Kühl, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Verlag Vahlen, München, 2005, § 20/100; Renzikowski (1997), p. 101; Mir Puig (2011), 15/2; Vogler, “Versuch und Rücktritt bei der
Beteiligung mehrerer an der Straftat”, ZStW 98 (1986), Heft 2, pp. 337 y ss.; Gropp (2005), §§ 10.B.82 y 86; Bringewat, Grundbegriffe des
Strafrechts. Grundlagen.
Allgemeine Verbrechenslehre. Aufbauschemata, 1. Aufl., Nomos, Baden, 2003, p.
299 [margs. 736 y 737]. Kraatz (2006),
pp. 217 y ss., p. 223, p. 361, explica que el § 25 II del StGB alemán no
constituye una imputación de acción, sino una “imputación de una actividad”
basada en la limitada contribución externa al hecho. El efecto externo de la
actividad de cada coautor (su comportamiento real) será atribuible a los
restantes coautores y cada coautor actúa de esta forma como realizando por sí
todos los elementos del tipo, es decir, el § 25 II StGB alemán ofrece una base
normativa para esta ficción en la cual cada uno de los participantes será
punible como autor. En contra de este principio de imputación recíproca en
materia de tentativa, Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C
H. Beck, München, 2003, § 29/306. La jurisprudencia alemana ha utilizado
este principio de imputación recíproca sobre la base del acuerdo mutuo entre
los intervinientes y la voluntad de dominio sobre el resultado lesivo, vid.,
BGH 4 StR 164/09, decisión del 9 de junio de 2009 (LG Magdeburg), cit. en HRRS
(8-9/2009, p. 317). El Tribunal Supremo español también ha caracterizado a la
coautoría a partir del principio de imputación recíproca, vid. STS, N°
4745/2012, 19/6/2012; 5097/2012, de 3/7/2012. En contra de la atribución
recíproca, García
del Blanco, La coautoría en derecho penal, Tirant monografías N° 427, Tirant lo
blanch, Valencia, 2006, pp. 371 y ss.; 648 y ss.
[30] Roxin (2006), p. 276; id.,
(2003), AT, § 25/190. Explica Kraatz
(2006), p. 219, que en el caso del robo al banco, tanto el que ejerce la
violencia como el que sustrae el dinero actúan de manera funcional, es decir,
cada uno de ellos contribuye al hecho mediante una función esencial que
permiten configurar el hecho en conjunto, más allá de sus respectivas
contribuciones individuales.
[31] Roxin (2003), § 25/188. Dice este autor
que la coautoría es la realización del tipo mediante una ejecución con división
de tareas.
[32] Kraatz (2006), p. 220. De esta manera no
es inobservado el principio de legalidad, ya que cada uno de los coautores no
realiza personalmente todos los elementos constituyentes del tipo, sin embargo
la regulación de la coautoría posibilita una imputación recíproca de cada una de
esas contribuciones parciales al conjunto como una unidad de hecho.
[33] Welzel (1939), ZStW 58, p. 549; Jescheck/Weigend
(1996), p. 674 [Tratado, p.
726]; Stratenwerth (2005), §12/77;
Maurach/Gössel/Zipf (1995), §
49/5; Kindhäuser (2006), § 40 [6].
De
acuerdo a este autor, la responsabilidad de los coautores descansa sobre el
principio de imputación basado en el doble efecto, es decir, el coautor
responde al mismo tiempo su propio aporte y el de los demás intervinientes en
su calidad de representante de la actuación ajena. Por su parte, Renzikowski (1997), p. 100, explica que
el § 25, segundo párrafo, del StGB alemán, que regula la coautoría, sería
superfluo cuando las personas simplemente fuesen caracterizadas de acuerdo a
las que poseen el dominio del hecho integral, por este motivo dicha regulación
importa una extensión de la responsabilidad penal. Explica al respecto Kraatz (2006), pp. 221 y ss., que en la
doctrina existen tres modos de imputación: el primero, la imputación mediata
sobre una “persona única imaginaria”, la modificación del tipo mediante el
hecho conjunto y, por último, la atribución de la actividad. En contra de esta
concepción de la coautoría como sujeto global, vid., García del Blanco (2006), pp. 640 y ss., aunque señala, con cita de
otros autores, que dicha concepción es solo un recurso estético para graficar
la naturaleza de la coautoría. Para esta autora, detrás de los intentos de
identificar a la coautoría con la idea del sujeto global se esconde una
interpretación marcadamente subjetiva de la teoría del autor.
[34] Mir Puig (2011), 15/2. Este autor señala
correctamente que los coautores son autores porque cometer el delito entre todos [la cursiva pertenece al
texto]. Como ninguno de ellos por sí solo realiza completamente el hecho, no
puede considerarse a ninguno partícipe del hecho de otro.
[35] En este marco
algunos autores proponen hablar de un “co-dominio” del hecho, Herzberg (1977), p. 61; id., “Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme”, ZStW 99
(1987), p. 53; Stratenwerth (2005),
§ 12/95.
[36] Maurach/Gössel/Zipf
(1995), § 49/9; Renzikowski
(1997), p. 101.
[37] Welzel (1939), ZStW 58 (1939), p. 549; Kraatz (2006), p. 219, señala que la
coautoría reposa sobre la idea fundamental de que cada coautor domina el hecho
en su conjunto y no sólo su propia contribución.
[38] Valdágua,
“Versuchsbeginn des Mittäters bei den Herrschaftsdelikten”, ZStW
98 (1986), Heft 4, pp. 845 y ss.; Puppe,
“Der gemeinsame Tatplan der Mittäter”, ZIS 6/2007, pp. 234 y ss. Kraatz (2006), pp. 215 y 216. Este autor
cita el precedente el Tribunal Superior prusiano del 17 de octubre de 1872 en
que se juzgó al padre y al hijo menor de edad que actuaron de manera conjunta y
querida en la realización del delito. En este caso el padre no había actuado y
había utilizado a su progenitor a modo de instrumento.
[39] También participan
de este concepto del dominio del hecho, vid., Bauer,
Vorbereitung und Mittäterschaft (bei
Herrschaftsdelikten),VVF, München, 1996, pp. 140 y 202.
[40] Roxin (2006), p. 277. Comparte también
esta concepción, Valdágua (1986), ZStW 98, p. 861, a partir de la
cual es obligado rechazar la solución global para la tentativa en la coautoría.
[41] Este principio
guía es utilizado por Bauer (1996),
p. 140.
[42] Roxin (2006), p. 279. En este punto, los
partidarios de la doctrina del dominio del hecho han puesto de relieve el
aspecto negativo de este dominio que consiste en la posibilidad de hacer
fracasar el plan global. Así, por ejemplo, Valdágua
(1986), ZStW 98, pp.
862 y ss., expresa que el aspecto negativo del dominio del hecho tiene un
significado decisivo en comparación con el autor directo o el autor mediato. El
coautor tiene ese dominio negativo sólo respecto del hecho consumado, ya que el
coautor que participa posteriormente con su contribución en el marco de una
tentativa, ese dominio negativo sólo puede tener trascendencia para evitar la
consumación, pero no, en cambio, respecto del hecho tentado. Este dominio
negativo que consiste en hacer fracasar la realización del hecho conjunto no se
equipara tampoco a la posibilidad de hacer fracasar el hecho que pueda tener un
partícipe o un tercero. El coautor puede hacer fracasar dicho plan mediante la
omisión de su aporte. Este dominio negativo como uno de los aspectos esenciales
del dominio del hecho es tratado también por Maurach. Al respecto. vid., Roxin (2006), pp. 310 y ss. Sin embargo,
la relevancia del dominio negativo ha sido puesta entredicho por algún sector
de la doctrina alemana al afirmar que en caso de una coautoría aditiva, dicha
posibilidad de hacer fracasar el plan conjunto no descansa en el coautor, sino
en el resto de los participantes, vid.
Herzberg (1977), p. 56. En igual sentido, Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, Münchener
Universitätsschriften. Reihe der Juristischen Fakultät, Band 168, C. H. Beck,
München, 2002, p. 21.
[43] Roxin (2006), p. 280. En idéntico
sentido, Gropp (2005), § 10.B.81.
Este autor señala que la coautoría descansa sobre el principio de la división
de trabajo y la distribución funcional de roles.
[44] Roxin (2006), p. 280.
[45] Roxin (2006), pp. 292 y ss.
[46] Herzberg (1977), pp. 56 y ss. Este autor
critica el domino funcional del hecho elaborado por Roxin al decir que en el
caso de que no haya podido demostrarse en el proceso penal que uno de los
conjurados ha contribuido a la producción del resultado lesivo mediante la
probada ejecución de un disparo, entonces no podría atribuirse un delito
consumado, por aplicación del principio
in dubio pro reo.
[47] Lampe (1994), ZStW 106, p. 719.
[48] García del Blanco
(2006), p. 272.
[49] Id., pp. 651 y ss.
[50] Id., p. 654.
[51] Id., pp. 655 y ss.
[52] Id., pp. 656 y ss. Al respecto cabe señalar que esta autora propone significar
el elemento mutuo acuerdo desde una perspectiva objetiva consistente en el
conocimiento recíproco de cada uno de los coautores de las acciones riesgosas
desarrolladas por cada uno de ellos con miras de la puesta en peligro del mismo
bien jurídico penalmente tutelado. Dicho conocimiento especial del coautor
servirá para incrementar su responsabilidad penal al insertar su acción peligrosa
en el ámbito de una actuación plurisubjetiva. En este punto, debe criticarse
esta postura, porque ella también habrá de tener en cuenta las conductas
peligrosas ajenas para la determinación del contenido de la responsabilidad
penal del coautor, así como también lo presupone el principio de imputación
recíproco rechazado por esta autora.
[53] Id., p. 275.
[54] Aboso, Los límites de la autoría mediata, BdeF, Montevideo/Buenos Aires,
2012.
[55] Mir Puig (2011), 15/13.
[56] Id., 14/31.
[57] Id., 15/14.
[58] Roxin (2003), AT, § 25/189.
[59] Roxin (2003), AT, § 25/190. La necesidad
de este requisito surgiría de la propia ley (§ 25 StGB alemán) al exigir una
realización conjunta del hecho.
[60]
Roxin (2006),
pp. 285, 723 y ss.; id., AT, §
25/190; Maurach/Gössel/Zipf (1995),
§ 49/47; Schönke/Schröder/Cramer/Heine
(2006), vorbem §§ 25/81, §
25/70; Satzger/Schmitt/Widmaier/Murmann
(2009), § 25/36; Jescheck/Weigend
(1996), § 63, p. 678 [Tratado,
p. 730]; Otto (2004), § 21/59; Murmann (2011), § 27 [57]; Köhler (1997), p. 519; Herzberg (1977), p. 62; id., “Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme”, ZStW 99
(1987), p. 57; Bottke (1992), p.
89; Renzikowski (1997), p. 101; Kühl (2005), § 20/104; Kraatz (2006), p. 224; Gropp (2005), § 10.B.82; Vogler (1986), ZStW 98, pp. 331 y ss.; Bringewat (2003), p. 299 [marg. 736]; Mir Puig (2011), 15/2 y 15/15 y ss.
[61] García del Blanco
(2006), pp. 378 y ss. Debe
aclararse que esta autora no está de acuerdo con la postura mayoritaria que
deduce del adverbio “conjuntamente” ese requisito subjetivo del acuerdo o
resolución común de la coautoría.
[62] Welzel (1939), ZStW 58, p. 549; Renzikowski (1997), p. 102. Este autor
rechaza la propuesta de Lesch de un plan conjunto objetivo mediante el cual
surge la carga de una contribución en un contexto en el cual ella se vincula
con otra y así se comprueba la participación colectiva al hecho. Esta
justificación basada en el presupuesto objetivo de la unión de lo injusto es
insuficiente para fundamentar la coautoría, así como la propuesta de Jakobs de
la decisión de adaptación tampoco resulta convincente por este motivo. La unión
de lo injusto produce la comunidad de actuaciones como aportes equivalentes en
una persona colectiva.
[63] Roxin
(2006), p. 286; Murmann (2011),
§ 27/57; Stratenwerth (2005), §§
12/85 y 12/97; Vogler (1986), ZStW
98, pp. 337 y ss.
[64] SSTS N° 3228/2012,
de 16/572012; 4500/2012, de 13/6/2012; 4613/2012, de 15/6/2012.
[65] Murmann (2011), § 27 [57]; Küper, Versuchsbeginn
und Mittäterschaft, R. v. Decker ´s Verlag, G. Schenck, Heidelberg -
Hamburg, 1978, pp. 37 y ss., 40. De
acuerdo a este autor, se trata de un error in obiecto que representa
sólo un ejemplo de las múltiples posibilidades de error en la ejecución de la
voluntad conjunta que conducen a adjudicarlo al colectivo de coautores. En el
caso concreto, el plan conjunto consistía en que cada partícipe tenía el deber
de evitar el peligro de detención de acuerdo a una situación de impresión
personal. Esta concretización de la ejecución del plan incluye una decisión
propia sobre el elemento “peligro” vinculada al ejecutor que yerra, lo que
implica la posibilidad de una equivocación de personas.
[66] Roxin (2006), pp. 286 y ss. Este autor
rechaza la aplicación de la coautoría para el resto de los intervinientes con
el argumento de que el acuerdo común versaba sobre el uso de armas de fuego
contra un perseguidor, pero ello no alcanzaba a un observador o cómplice. Herzberg (1977), pp. 63 y ss. Este autor
afirma que el error in persona del
autor del disparo es irrelevante, pero dicho error no lo es para el resto de
los partícipes, excluyéndose la solución de la coautoría de un delito tentado
de homicidio, aplicándose en su caso la figura del acuerdo para cometer un
asesinato, es decir, una tentativa de participación (§ 30 II StGB alemán).
[67] BGHSt 11, 268, 271
y ss. El tribunal aceptó esta solución gracias a la fundamentación de un
dominio negativo del hecho basado en la concepción de Maurach, es decir, que
los coautores pudieron impedir, atento su proximidad espacio-temporal, que se
disparase a los perseguidores, crítico, Roxin
(2006), pp. 311 y ss. También Kraatz
(2006), pp. 218 y ss., explica que el dominio del hecho no se deriva
necesariamente del dominio negativo que tiene cada uno de los coautores de
frustrar el plan conjunto por su inactividad. En realidad, cada contribución de
cada uno de los coautores debe ser necesaria para la realización del plan, en
el que cada coautor ejecuta esta planificación de los actos de otro u
otros.
[68] Estiman
irrelevante el error sobre la identidad de la víctima y consecuentemente
afirmar una coautoría punible, Murmann
(2011), § 27 [66]; Maurach/Gössel/Zipf
(1995), § 49/40.
[69] Roxin (2006), p. 287; Gropp (2005), § 10.B.88. Este autor
sostiene que podría tratarse de un exceso del coautor y así no atribuible al
resto de los partícipes.
[70] Gropp (2005), § 10.B.82; Bringewat (2003),
p. 300 [marg. 736].
[71] Roxin (2003), § 25/192; Otto (2004),
§ 21/60; Kühl (2005), § 20/104.
[72] Roxin (2003), § 25/192; Maurach/Gössel/Zipf
(1995), § 49/52; Kühl (2005),
§ 20/104.
[73] Puppe, “Der gemeinsame Tatplan der Mittäter”, Spinellis-Festschrift, 2001, Bd. 2, pp. 925 y ss.; Roxin (2003), § 25/192; Marlie, Unrecht und Beteiligung, Zur Kritik des Tatherrschaftsbegriffs, Kieler Rechtswissenschaftliche
Abhandlungen (NF), Band 58, Nomos, Baden-Baden, 2009, p. 154.
[74] Marlie (209), p. 154.
[75] Welzel (1939), ZStW 58, p. 550.
[76] Murmann (2011), § 27 [59]; Stratenwerth
(1995), § 12/88; Vogler(1986),
ZStW 98, pp. 337 y 338.
[77] BGHSt 2, 344. En
este caso, el aporte a la ejecución del hecho cometido por el que aplicó fuerza
sobre las cosas consistió en transportar una parte de la mercadería sustraída
del comercio, la que luego fue dividida entre ambos intervinientes. El Tribunal
Superior alemán atribuyó al último participante una autoría en un delito de
hurto agravado por fractura, vid., Stratenwerth
(1995), § 12/89.
[78] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/56. De
acuerdo a estos autores, si alguien se aprovecha de una conducta dolosa de un
tercero para lograr la lesión típica, v. gr., agrega una dosis de veneno al
vaso donde previamente otra persona había vertido una dosis idéntica, pero aún
ineficaz para producir de manera inmediata la muerte, y así logra su propósito
de dar muerte a la víctima, en este caso no existe una coautoría funcional,
sino que el primero deberá ser considerado autor de un delito doloso de
homicidio consumado, mientras que el segundo que suministro una dosis no letal,
responderá en calidad de autor de un delito tentado. Crítico también Schönke/Schröder/Cramer/Heine
(2006), vorbem §§ 25/81; Kühl (2005), § 20/106.
[79] Mir Puig (2011), 15/16 y ss. Este autor
rechaza la posibilidad de apreciar una coautoría funcional cuando los
intervinientes desconocen el aporte efectuado por otro. En este caso deberá
atribuirse una autoría accesoria.
[80] De otra opinión, Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/55.
[81]
Roxin (2006),
§ 27 IV [p. 285]. Este autor afirma que la decisión en conjunto para la
realización del hecho es una consecuencia necesaria del principio objetivo de
la división de trabajo en la que se basa la coautoría; Bauer
(1996), p. 203; Ebert, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, 3. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg,
2001, p. 201; Haft, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 9. Aufl., C. H. Beck, München, 2004, p. 206; Kühl (2005), § 20/99; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, 53. Aufl.,
C. H. Beck, München, 2006, § 25/19; Satzger/Schmitt/Widmaier
(2009), § 25/36. En España, Pérez
Alonso, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal,
Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, Editorial
Comares, Granada, 1998, p. 311.
[82] Lesch, “Die Begründung
mittäterschaftlicher Haftung als Moment del objektiven Zurechnung”, ZStW 105
(1993), pp. 271 y ss., 272.; Frister,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, C. H. Beck, München, 2006, 25/21.
[85] Id., p. 275. En
este punto este autor se remonta a la concepción histórica de la coautoría
vinculada con los delitos organizados como hecho de un colectivo y la idea de
la co-causación de Köstlin. También Welzel parte de esta concepción de entender
a la coautoría como una unidad colectiva, es decir, la unidad de organización
(Organisationseinheit) de personas vinculadas entre sí en el colectivo personal
es el sujeto de la acción.
[86] Id., p. 276. Este
autor crítica el significado psicologizante de la finalidad conjunta basada en
el derecho civil y en la concepción del contrato colectivo.
[89] vid., “Der gemeinsame Tatenschluβ als unverzichtbares Moment der
Mittäterschaft”, ZStW 105 (1993), pp. 295 y ss., 298 y 299.
[90] Cfr., Welzel, El nuevo sistema del derecho
penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, trad. por
José Cerezo Mir, Maestros del Derecho Penal, Gonzalo D. Fernández (director),
Gustavo E. Aboso (coordinador), Nº 4, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2001, pp.
62 y ss.
[91] Küper (1993), ZStW 105, p. 300.
[92] Id., p. 301.
[93] Id., p. 302.
[94] Ibídem.
[95] Ib.
[96] Ib.
[97] Id., p. 303.
[98] Id., p. 305.
[99] García del Blanco
(2006), pp. 636 y ss.
[100] Id., pp. 639 y ss.
[101] Id., pp. 647 y ss.
[102] Id., pp. 660 y ss.
[103] Gropp (2005), §§ 10.B.86 y 87. En la
jurisprudencia alemana, vid., BGH 4 StR 645/08, decisión del 10 de junio de
2009 (LG Saarbrücken); BGHSt 36, pp. 231 y ss.; BGHSt 47, pp. 128 y ss., cit.
en HRRS (8-9/2009, p. 320). El conocimiento por parte del resto de los concursantes
de la presencia del especial elemento subjetivo en el coautor no resulta
suficiente para atribuirles a todos ellos la figura agravada.
[104] Bottke (1992), p. 94, explica que la
actuación “coordinada y unánime” es el elemento que fundamenta la coautoría. En
idéntico sentido, Gropp (2005), §
10.B.84 y Bringewat (2003), p. 300
[marg. 739].
[105] STS 4517/2012, de 18/6/2012.
[106] Murmann (2011), § 27 [66].
[107] Welzel (1939), ZStW 58, p. 550; Kraatz
(2006), p. 216.
[108] BGHSt 16, 14.
[109] Herzberg (1977), p. 64.
[110] Crítico con esta
solución, Jescheck/Weigend (1996),
pp. 674 y ss. [Tratado, 726 y ss.]. Este autor denuncia la influencia de la
teoría subjetiva del autor en la jurisprudencia de ese tribunal.
[111] Herzberg (1977),
pp. 66 y ss.
[112] Maurach/Gössel/Zipf
(1995), § 49/17; Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), vorbem §§ 25, marg. 80; Bringewat (2003), p. 299 [marg. 737]. En la doctrina del Tribunal Supremo español,
vid. STS N° 5097/2012, de 3/7/2012; 5054/2012, de 16/7/2012.
[113] Herzberg (1987), ZStW 99, p. 54.
[114] Schönke/Schröder/Cramer/Heine
(2006), § 25/66; Murmann (2011), § 27 [68]; Köhler (1997), p. 516; Heinrich (2002), p. 20, reconoce lo
correcto de la crítica de Roxin contra la posición contraria que sustenta la
posibilidad de apreciar una coautoría en el aporte realizado durante la fase
preparatoria al hecho; Renzikowski (1997),
p. 103, donde este autor justifica esta postura recurriendo al expediente de la
decisión autónoma como baremo normativo para delimitar la autoría de la
participación, es decir, el que participa en el estadio de los actos
preparatorios abandona la propia realización típica en la solitaria decisión
autónoma de otro; Bauer (1996),
pp. 140 y 202; Mir Puig (2011),
15/13; García
del Blanco (2006), pp. 352 y ss.
En la doctrina del Tribunal Supremo español se viene sosteniendo la necesidad
de que el aporte esencial sea realizado durante la fase de ejecución, STS N°
699/2005; 5097/2012, de 3/7/2012.
[115] Kindhäuser (2006), § 40 [5]; Bringewat (2003),
pp. 300 y 301 [marg. 740]; Otto
(2004), § 21/61. En especial este autor admite esta posibilidad en el
ámbito empresarial, por ejemplo, en la responsabilidad por el producto, cuya
producción y distribución de dicho producto tiene lugar en una fase previa a la
realización típica. La doctrina judicial alemana mantiene una posición análoga
al admitir la posibilidad de una contribución esencial en la fase preparatoria
o en una acción de apoyo a la realización del hecho, vid., BGH 4 StR 425/07,
decisión del 29 de noviembre de 2007 (LG Saarbrücken), cit. en HRRS 2008 N°
53.
[116] Stratenwerth (2005), § 12/93 y ss.
[117] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/29 y
ss.
[118] Renzikowski (1997), p. 103.
[119] Herzberg (1977), p. 67.
[120] Maurach/Gössel/Zipf
(1995), § 49/36; Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/67. Estos autores suscriben la postura restringida que demanda la prestación
del aporte durante la fase de ejecución, pero introducen una singular excepción
en el caso del jefe de la banda, al considerar que el que realiza un aporte sin
el cual el hecho no podría realizarse o elimina los obstáculos que impiden la
realización delictiva debe serle atribuido el hecho en calidad de coautor. Se
cita en apoyo jurisprudencia que admitió la coautoría del que facilitó la
violación de domicilio cometida por su consorte (RG 55 61) o el que proporcionó
la sustancia inflamable para la realización del estrago doloso (Darmstadt JR
49, 512). Por su parte, Gropp (2005), § 10.B.84, expone que esta postura
permite atribuirle al jefe de la mafia la calidad de coautor, cuando el permanece
en un lugar seguro y desde ahí “maneja los hilos del poder”, mientras que sus
subordinados “se ensucian los dedos”. Cuando más trascendente es la
participación en la planificación del hecho, menor es la necesidad de la
presencia durante la fase de ejecución. Sin embargo, este autor entiende que el
aporte individual de cada uno de los protagonistas debe realizarse durante la
fase de ejecución, vid., id., § 10.B.85a.
[121] Herzberg (1987), ZStW 99, pp. 59 y ss. Este autor recuerda
que en el Código penal polaco está regulado la figura del “autor dirigente”
(art. 16), pero dicha figura no está regulada ni en la ley penal alemana ni en
la nuestra. También rechaza la posibilidad de apreciar una coautoría para el
jefe de la banda, Bauer (1996),
pp. 140 y 141. Esta autora sostiene que es insuficiente la planificación y la
preparación de la realización delictiva para atribuirle al jefe de la banda una
coautoría. Para sostener lo contrario, será necesario que aquél permanezca en
contacto con el resto de los intervinientes durante la fase de ejecución del
hecho y así poder influir en su realización. La presencia en el lugar del hecho
es, para esta autora, una condición indispensable para poder hablar de una
coautoría. En la STS N° 5376/2012, de 17/7/2012, se rechaza la calificación de
coautor a la conducta realizada de manera previa a la ejecución del delito y
que consistió en la entrega de datos, fotografías de la víctima para permitir
su localización e identificación en el posterior secuestro de ella.
[122] Herzberg (1977), p. 68.
[123] Roxin (2006), p. 303.
[124] Welzel (1939), ZStW 58, p. 550; Roxin (2003), § 25/211; Bottke (1992), p. 91; Herzberg (1977), pp. 58 y 59 Marlie (2009), pp. 156 y 157.
[125] Roxin (2003), § 25/211; Herzberg (1987), ZStW 99,
p. 54; Schönke/Schröder/Cramer/Heine
(2006), vorbem §§ 25, marg. 73. Sobre
este tema, vid. STS N° 5061/2012, de 3/7/2012, donde se hace un relevamiento de
los distintos criterios utilizados por ese máximo tribunal para delimitar la
coautoría de la cooperación necesaria y ésta a su vez de la complicidad.
[126] Roxin (2003), § 25/211. Este autor
menciona el caso de la participación de un boxeador en un delito de hurto para
evitar la posible defensa de la víctima, pero luego dicha contribución no
resulta necesaria, o bien el vigilador cuyo aporte tampoco fue prestado. También
comparte este criterio, Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/69, al citar el caso del robo al banco donde participa un experto
en explosivos para abrir el tesoro, pero cuya participación no fue necesaria
porque la bóveda pudo ser finalmente abierta con una llave falsa. Crítico
con esta postura, Herzberg (1987), ZStW 99,
p. 55. En particular, este autor discute que la aplicación del criterio ex-
ante permite la aplicación de la coautoría a casos donde la contribución al
hecho es escasa.
[127] Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona,
PPU, 1991, pp. 679, 691 y ss.
[128] Roxin (2003), § 25/254. Comparte esta
crítica, Marlie (2009), p. 158.
[129] García del Blanco
(2006), p. 357.
[130] Id., p. 358.
[131] Marlie (2009), pp. 160 y ss.
[132] Herzberg (1987), ZStW 99, pp. 55 y ss.; Gropp
(2005), § 10.B.83.
[133] Herzberg (1987), ZStW 99, pp. 58 y ss.
[134] Roxin (2006), p. 303. Este autor utiliza
éste y otro ejemplo para graficar la delimitación de la preparación de la
realización.
[135] Herzberg (1977), p. 67. Roxin (2006), p. 303, sostiene la misma
solución porque dicha contribución es inmediatamente anterior con la
realización del hecho típico. También habrá de atribuirse coautoría a la
conducta del que arrojó una sustancia inflamable momentos antes de que su
cómplice la prenda fuego.
[136] Welzel (1939), ZStW 58, pp. 550 y 551.
[137] Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/71; Bringewat (2003), p.
299 [marg. 737].
[138] Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/63.
[139] BGHSt 16, 14; 37, 292.
[140] RG 53 138, cit. por Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/67.
[141] Vogler (1986), ZStW 98, p. 338, expresa
que el aporte al hecho es co-causante
para la realización del hecho. En este sentido, Bauer
(1996), p. 140.
[142] BGH 5 StR 69/01,
decisión del 26/6/2001 (LG Bremen), cit. en HHRS (8/2001, p. 97); BGH 4 StR
425/07, decisión del 29 de noviembre de 2007 (LG Saarbrücken), cit. en HRRS
2008 N° 53.
[143] Welzel (1939), ZStW 58, pp. 549 y 550.
Al respecto, vid. Valdágua (1986), ZStW 98, pp. 845 y ss.
[144] Kindhäuser (2006), § 40 [2]; Haas, “Kritik der Tatherrschaftslehre”, ZStW
119 (2007), pp. 534 y 535. Una fundamentación parecida de la
participación en coautoría, vid. Jakobs,
“Beteiligung”, Jus humanum. Grundlagen des
Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe, Hrsg. Dieter Dölling, Duncker & Humblot, 2003,
pp. 565 y ss.
[145] Haas (2007), ZStW 119, p. 535.
[146] Id., pp. 535 y ss.
[147] Id., p. 537. Un cuadro algo distinto se
presenta en los albores del siglo XIX con la diferenciación realizada por
Feuerbach del causante físico del intelectual o causante mediato. El causante
intelectual mediato es aquel que realiza el delito determinado a otro mediante
encargo, orden, amenaza, error o consejo. El causante intelectual también fue
denominado inductor. vid. p. 538.
[148] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/10.
[149] Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/62.
[150] Puppe, “Der gemeinsame Tatplan der Mittäter”, ZIS 6/2007, pp. 235 y ss.
[151] La cita original
se corresponde con la obra de Welzel (1993), pp. 132 y 133, no siéndole ella atribuible
a Roxin que sostiene lo contrario. El malentendido se origina en la cita de la
propia nota 115 de la página 44 de la obra citada en su apoyo, donde debió
decir “Welzel” en lugar de “Roxin”.
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