“DELITO FRUSTRADO (tentativa
acabada)
Y
TENTATIVA INACABADA:
Hacia la necesidad de un
tratamiento punitivo legal diferenciado en el Derecho Penal Argentino”
Resumen:
Es
necesario partir de la base que, en principio, a la tentativa acabada le
corresponde mayor pena que a la tentativa inacabada, ello sin perjuicio que la
jurisprudencia nacional, en estricto cumplimiento de la regulación legal
aplicable, no les ha otorgado un tratamiento diferenciado. Resulta limitada la previsión
normativa prevista en nuestro ordenamiento penal, acerca de la determinación
judicial de la pena. Deviene necesaria la regulación legal, clara, precisa,
cierta y diferencial en materia de escalas punitivas aplicables a la tentativa,
según sea esta, acabada o inacabada, ello en pos de la razonabilidad de las decisiones judiciales y establecer límites al
poder punitivo del Estado, disminuyendo en consecuencia, la arbitrariedad y
discrecional del mismo.
Sumario:
1. Introducción
2. Consideraciones
generales.
2.1. Distinciones
conceptuales: Tentativa inacabada y tentativa acabada.
2.2. Importancia en
la práctica jurídica de la distinción.
3. Tratamiento punitivo diferenciado.
3.1. Fundamentos
dogmaticos que justifican un tratamiento punitivo diferenciado: Criterio
Subjetivo y Criterio Objetivo.
3.1.1 Postura
Subjetivista.
3.1.2 Postura
Objetivista.
3.1.3 Posición
Personal.
3.2. Su regulación
en el derecho Penal Argentino.
3.2.1 Distintas opciones
del tratamiento punitivo.
3.2.1.1 Reducción
de pena: ¿obligación o facultad para el órgano jurisdiccional?.
3.2.2 Su regulación en
el derecho Penal Argentino.
3.2.3 Tratamiento legal
en el derecho comparado.
3.2.4 Posición
Personal.
3.2.4.1 Propuesta concreta.
4. Bibliografía.
1. Introducción:
El presente
trabajo pretende abordar una problemática de la teoría del delito, basada en la
inexistencia de límites y regulación de manera diferenciada, por parte de
nuestro derecho positivo, de la tentativa acabada y la tentativa inacabada.
Para ello, se
partirá del análisis de los fundamentos dogmáticos que justifican la aplicación
de una pena mayor en el caso de la tentativa acabada respecto de la inacabada.
Posteriormente, se
expondrán las razones que demuestran la necesidad imperante de dar un
tratamiento punitivo diferenciado según se trate de delito consumado, tentativa
acabada y tentativa inacabada respectivamente regulando, de manera expresa,
escalas penales distintas para cada uno de los supuestos mencionados.
Finalmente, se
plasmará una propuesta concreta de solución que prevea las distintas aristas
planteadas.
2. Consideraciones generales:
2.1. Distinciones conceptuales: a) Tentativa inacabada
y b) tentativa acabada:
Dirigiendo la mirada
hacia los distintos estadios de la tentativa, encontramos como clasificaciones
destacadas –y centrándonos en la terminología más actual- las que la califican
como acabada o inacabada. En el terreno de la tentativa, si bien la realización
(completa) del tipo objetivo necesariamente ha de faltar, pues de lo contrario
habría delito consumado, la acción típica puede encontrarse total o parcialmente ejecutada. Esta verificación da
lugar, a la distinción entre tentativa acabada e inacabada.
La mayoría de la
doctrina nacional y extranjera acepta la clasificación entre tentativa acabada
y tentativa inacabada[1]. Así, en el Derecho Penal
español se hace referencia a delito frustrado[2] –como semejante a la
tentativa acabada– y simple tentativa –como equivalente a la tentativa
inacabada– y la doctrina subjetiva dominante en Alemania incluye una tercera
categoría de tentativa: la tentativa
fracasada. Para algunos
autores alemanes tentativa acabada no es tentativa fracasada. Para ellos en la
tentativa acabada la representación del autor, tras el último acto, es favorable
a la producción del resultado mientras que en la tentativa fracasada, en
cambio, el autor sabe –o al menos supone– que su objetivo se ha vuelto
inalcanzable en el marco del hecho concreto.[3] Sin embargo, y sin
desconocer el aporte dogmatico realizado por los juristas alemanes, preferimos
desarrollar nuestro presente ensayo, sobre la base de la diferenciación
conceptual que acepta la doctrina mayoritaria, esto es tentativa acabada y
tentativa inacabada.
En materia de
conceptualización vamos a hallar, con algunos matices insustanciales, cierto
consenso doctrinario.
Así Welzel, indica que existe tentativa
acabada cuando “… el autor ha hecho según su representación todo lo que es
necesario para el acarreo del resultado (tentativa terminada)”[4] y tentativa inacabada cuando el “…autor no ha
hecho todavía todo lo que es necesario, según la medida de la decisión por su
parte, para la concreción del delito (tentativa no terminada).[5]
Roxin afirma que
“existe tentativa acabada cuando el autor ha realizado todo lo que, de acuerdo
con su representación, era necesario para la causación del resultado”[6]. En cambio existirá
tentativa inacabada “cuando el autor no haya hecho aun todo lo que, desde su
perspectiva subjetiva, creía necesario para la causación del resultado”.[7]
Jakobs, por su
parte, define a la tentativa acabada como aquella “… en cuya ejecución el autor juzgo, al menos
con dolo eventual, que la consumación podría producirse sin ulterior
actuación”.[8]
En cambio será tentativa inacabada cuando “… el autor aun no ha realizado todo
lo necesario para la ejecución y si siguiera obrando se produciría el
resultado.”[9]
Von Beling asevera
que la tentativa inacabada –que el autor denomina inconclusa– se presenta cuando el “… autor no ha
concluido aún su acción ejecutiva, ello es, no ha continuado su movimiento
corporal lo bastante para que (en los delitos de pura actividad) ella ya
construya la realización del delito-tipo, o bien (en los delitos materiales)
haya alcanzado a cumplir los actos finales necesarios para la producción de la
causalidad tendiente al evento típico…” e indica que existirá tentativa acabada
cuando “…El autor (en los delitos materiales) ha concluido los actos corporales
del caso para acarrear el resultado (la acción ejecutiva) de modo que para la
‘realización’ misma ya sólo importan acontecimientos ulteriores que están más
allá de la acción…”.[10]
Bacigalupo expresa
que “… la tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, haya realizado
todos los actos necesarios para que se consume el delito faltando solamente a
partir de ese momento la producción del resultado. La tentativa es acabada, por
lo tanto, a partir del momento en que el autor cree que el resultado ya podría
producirse... La tentativa no es acabada, en cambio, cuando según el plan del
autor el resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento
en que se la considera, restan todavía por cumplir actos necesarios para que se
pueda producir el resultado (tentativa inacabada)”.[11]
Jiménez de Asua define
a la tentativa inacabada “…cuando se comienza la ejecución y no se prosigue, y
hay frustración cuando se han realizado todos los actos que deberían consumar
el delito”[12]
Farre Trepat
expone que “la tentativa (tentativa inacabada) constituye un mimus frente al
delito frustrado (tentativa acabada), pues este comporta la realización de
todos los actos ejecutivos necesarios para la producción del delito y la
tentativa tan solo una realización parcial de los mismos…”.[13]
Creus, entiende
por tentativa inacabada “… aquella en que el autor no ha completado toda la
actividad (o el curso de omisión) que de él requiere el proceso de consumación
y la tentativa acabada
-también denominada por muchos delito frustrado- es aquella en la que el autor
ha hecho todo lo que tenía que hacer (o completado la omisión) para que se
produjese la consumación, pese a lo cual ésta no ocurre porque -por
circunstancias ajenas a la voluntad de aquél…”[14]
Zaffaroni expresa
que en materia de tentativa “…corresponde distinguir el supuesto en que se
interrumpe la acción ejecutiva (tentativa inacabada) de aquél en que se realiza
toda la acción ejecutiva sin que sea necesaria ninguna posterior intervención
del autor para consumar el resultado (tentativa acabada)”.[15]
Righi por su
parte, explica que “…una tentativa está inacabada cuando se ha comenzado la
ejecución de un plan delictivo, que prevé un resultado que se obtendrá mediante
etapas sucesivas, y falta realizar algún acto necesario para consumar. Está
acabada cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar, estando solo
pendiente la producción del resultado…”.[16]
Como se advierte todas
las opiniones doctrinales, salvo posiciones aisladas[17], coinciden en afirmar que
el criterio distintivo entre la tentativa acabada –o delito frustrado– y
tentativa inacabada –o simple tentativa–, está en la realización total o
parcial de los actos ejecutivos exigidos para la consumación del delito.
A pesar de existir
acuerdo doctrinario en materia conceptual, surge respecto al tema abordado, una
primera discusión –que no afrontaremos en el presente trabajo aunque merece ser
mencionada– que es aquella que exige concretar el punto de vista desde el que
debe dirimirse, qué actos han de reputarse necesarios para alcanzar la
consumación: ¿la respuesta debe darse
conforme a un criterio de un espectador objetivo, o debe por el contrario
atenderse al plan concreto del autor?[18] Lo primero nos situara ante las tesis objetivas[19]; lo segundo, ante las
denominadas subjetivas[20]. Existe una tercera
posición, en un sector de la doctrina, en particular española y que puede
considerarse mayoritario en dicho país, que tiende a recurrir a un criterio denominado
objetivo-subjetivo o mixto, que parte de la perspectiva objetiva, es decir, del
punto de vista del espectador imparcial, pero considerando el plan del autor.[21]
Como hemos
anticipado, esta discusión no será tratada en el presente ensayo monográfico.[22]
2.2. Importancia en la práctica jurídica de la
distinción:
Independientemente
de cuál sea el criterio adoptado es incuestionable la necesidad de formular una
distinción, entre los casos de ejecución total y de ejecución parcial de la
acción típica. La distinción entre una tentativa acabada y una tentativa
inacabada, resulta inevitable por las consecuencias practico-jurídicas que se relacionan
a ella. Por un lado nos referimos a la penalidad de uno y otro supuesto y por otra
parte a las exigencias requeridas en la conducta del autor bajo la cual puede
operar el desistimiento como causa de exclusión de la responsabilidad penal.
La doctrina
entiende, que la diferenciación entre una u otra tentativa (acabada o
inacabada), más que con relación a la sanción penal, tiene efecto en materia de
desistimiento –criterio que no compartimos–.
Una de las distinciones
entre tentativa acabada e inacabada, gira en torno a la cercanía con la
consumación y por ello son diferentes las exigencias que se requieren para que
el desistimiento excluya la
aplicación de la pena. Mientras que en la tentativa inacabada –donde el autor
no ha ejecutado todas las acciones necesarias para la producción del resultado-,
es suficiente que el autor interrumpa el comportamiento delictivo
–desistimiento pasivo–, en la tentativa acabada la interrupción del
comportamiento delictivo resulta insuficiente, ya que se han llevado a cabo
todos los actos ejecutivos necesarios para la consumación, por lo que en estos
casos se exige que el autor, con los medios que dispone, impida la consumación –desistimiento activo–. En la
tentativa inacabada, el desistimiento consiste en un simple detener “…es decir,
en el abandono de la decisión delictiva y en la interrupción de las actividades
dirigidas a completar el tipo penal…”.[23] En la tentativa acabada,
el desistimiento exige que el autor impida la consumación del hecho. En
palabras del profesor Roxin, “… Si el autor tomo en consideración la
posibilidad de que su comportamiento pudiese producir el resultado, ya no es
suficiente detenerse voluntariamente para obtener la exención de pena, sino que
debe actuar de modo activo y eficaz para impedir la realización típica…”.[24]
Expuesta
brevemente la importancia, de la distinción entre tentativa acabada e inacabada,
en materia de desistimiento, nos abocaremos a poner de relieve la importancia
practico-jurídica, que la diferenciación entre tentativa acabada e inacabada,
posee en materia de determinación de la consecuencia jurídica aplicable al
autor del hecho: a la tentativa acabada
le
corresponde mayor pena que a la inacabada, dado que en la primera la ejecución
del delito, sin ser plena, ha llegado más cerca de la consumación que en la
segunda.[25]
3. Planteamiento de la problemática:
Nuestro trabajo consiste
en examinar por un lado, el fundamento dogmatico que explica un tratamiento
punitivo diferenciado entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada y por
el otro, la necesidad de regular de manera expresa en nuestro ordenamiento
positivo, una escala penal aplicable a ambas categorías.
3.1. Fundamentos dogmaticos que justifican un
tratamiento punitivo diferenciado: Criterio Subjetivo y Criterio Objetivo
No admite
discusión en la dogmatica penal que el delito consumado presenta una carga de
antijuridicidad sustancialmente más significativa que el delito tentado.
La tentativa, al
igual que el delito consumado, tiene una estructura caracterizada por un tipo
subjetivo y por un tipo objetivo[26]. “…El tipo objetivo del
injusto tentado se integra con dos notas: una positiva que es ‘comienzo de la
ejecución’; y una negativa que es ‘realización parcial o incompleta del tipo
objetivo’”.[27]
La parte subjetiva del tipo tentado aparece configurado por la voluntad de
cometer el delito[28] –dolo– y en aquellos
casos en los que el delito consumado lo exija, deberán concurrir otros
elementos subjetivos distintos del dolo.[29] Como se aprecia, la
tentativa se caracteriza por la falta de algún elemento en el tipo objetivo en
tanto que el tipo subjetivo (dolo, elementos subjetivos distintos del dolo)
permanece idéntico al tipo subjetivo del delito consumado.[30] La distinción entre el
delito consumado y la tentativa reside, por lo tanto, en que en esta última el tipo
objetivo está incompleto, a pesar de estar completo el tipo subjetivo.[31] En palabras del Profesor
Muñoz Conde “… la consumación supone siempre un plus de mayor gravedad que la
tentativa, porque el desvalor del resultado de aquélla es siempre mayor que el
de ésta, por más que el desvalor de la acción sea el mismo…”.[32]
Expuesta
sintéticamente la razón por la que se justifica castigar con una pena mayor el
delito consumado respecto del delito tentado y en lo que atañe específicamente
al delito tentado, es una idea bastante aceptada que la tentativa acabada posee
mayor grado de injusto que la tentativa inacabada.[33]
A diferencia de lo
que acontece entre consumación y tentativa, las posiciones doctrinales, en
torno a la fundamentación de porque la tentativa acabada merece una pena mayor
que la tentativa inacabada, no son pacificas y vamos a encontrar importantes discrepancias.
Por un lado encontraremos aquellos autores que afirman que la razón que explica
una pena mayor en la tentativa acabada se basa en una diferencia en la parte
subjetiva del delito tentado. Y en el
punto extremo a la postura “subjetivista”, vamos a hallar aquellos autores que
sostienen que esa distinción punitiva, se basa en una diferencia valorativa
objetiva entre una y otra figura, según su proximidad a la consumación del
delito.
3.1.1) Postura Subjetivista:
Todos los autores
que comparten esta posición, entienden que la razón que justifica una pena
mayor en la tentativa acabada respecto de la tentativa inacabada, se basa en
una diferencia en la parte subjetiva del delito tentado.[34]
Armin Kaufmann
sostiene un menor desvalor de la tentativa inacabada respecto de la acabada y señala
la existencia de dolos diferentes, según que la tentativa sea acabada o
inacabada. Este autor habla de un dolo
completo en la tentativa acabada y de un dolo no completo en la tentativa
inacabada.[35]
Günther Jakobs,
señala que “…Naturalmente, en la tentativa inacabada la voluntad de realizar el
último acto parcial no está aun ejecutada; en esa medida existe un déficit de voluntad de ejecución frente a la
tentativa acabada y la consumación. En ese sentido, sin embargo, dado que en la
tentativa inacabada aun no está completo el acto de voluntad, el tipo subjetivo estaría sin desarrollar
plenamente, –atrofiado–, frente a como ocurre en la tentativa acabada, (y
en la consumación) con la consecuencia que la tentativa inacabada infringe
normas distintas que la acabada…”[36].
Mir Puig niega la
identidad del dolo del delito intentado –tentativa inacabada– y el dolo del
delito frustrado –tentativa acabada–. Dicho autor expresa que “…En la tentativa
inacabada la voluntad de realización de los actos ejecutivos efectivamente
practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado. Que el
autor haya querido realizar una parte de la ejecución con ánimo de consumación
(tentativa inacabada) no prueba todavía que el mismo hubiera mantenido su
voluntad hasta llegar a la total ejecución…”.[37] Agrega luego que “…En cambio,
el tipo subjetivo de la tentativa acabada ha de ser el mismo del delito
consumado. Puesto que la tentativa acabada requiere la ejecución de todos los
actos necesarios para la consumación, la voluntad de ejecutar tales actos
efectivamente manifestada puede y debe equivaler a la voluntad de consumación…”.[38]
También Cuello
Contreras entiende que el tipo subjetivo de la tentativa inacabada es uno
específico, distinto al del delito consumado y al de la tentativa acabada. En
su opinión, al requerir el dolo la representación de la concreta causalidad que
desemboca en el resultado, “… sólo tras el último acto, después del cual la
causalidad va a ser dejada a su curso para que desemboque en el resultado,
podrá decirse que el dolo o elemento
subjetivo está completo (dolo de la tentativa acabada)”.[39]
Eberhard Struensee,
sea quizás uno de los autores que mayor dedicación le ha concedido a la
polémica planteada. El citado autor parte –siguiendo las enseñanzas de Fiedler
sobre la estructura de la acción– en diferenciar, en el aspecto interno de la
conducta entre “decisión” y “acto de
ejecución o acto de voluntad”. Fiedler observaba que a la relación interior
(aspecto subjetivo del hecho) y exterior (ejecución objetiva del hecho) le
subyace una relación interior-interior. Afirma Struensee –siguiendo los postulados
de Fiedler– que “… en el aspecto psíquico del movimiento corporal sea
caracterizado más precisamente como momento de dolo o de la acción, aparece
como ‘voluntad de realización’, como el fenómeno que desencadena el movimiento
corporal y que lo conduce, regido por la anticipación mental de este movimiento
y de sus consecuencias, en una situación determinada; brevemente: como acto de
voluntad… Del movimiento corporal guiado por la voluntad se destaca la decisión
que, frecuentemente, le precede en el tiempo ampliamente… Decisión y acto de
voluntad son, por tanto dos momentos a ser distinguidos claramente del aspecto
subjetivo del acontecer de la acción”.[40] En el pensamiento de
Struensee, el aspecto subjetivo de la conducta está formado por la “decisión” de cometer un hecho delictivo y
por la “voluntad” de llevar a cabo esa decisión, la que se materializa cuando
el autor ejecuta esa decisión tomada. Dice el autor que “…contestar una carta a
vuelta de correo o al día siguiente es evidentemente un fenómeno psíquico
distinto al aspecto interno de los actos de escribir, que la realizan…”. Asevera
el escritor que “… recién cuando el autor comienza a realizar su plan delictivo
y entra con ello en la fase del comenzar directamente el hecho, esta dado un
suceso psíquico jurídico-penalmente relevante… y dado que el comenzar
directamente solo resulta a través de movimientos corporales guiados por la
voluntad y que esta voluntad de movimiento corporal funciona como elemento del
tipo subjetivo, o sea como aspecto volitivo del dolo, con el comenzar
directamente recién aparecen también las circunstancias psíquicas, que realizan
el tipo subjetivo… De aquí se deriva que el
suceso psíquico relevante para la subsunción recién empieza con el comenzar
directamente y se incrementa en pasos iguales a los actos de ejecución, hasta
su acabamiento en el “dolo completo del hecho”.[41] A partir de esta aseveración, Struensee concluye que en la fase de
la tentativa inacabada, el tipo subjetivo no está cumplido aun plenamente, como
si ocurre en el caso de la tentativa acabada. En esta última, el autor al
ejecutar todos los actos requeridos para la consumación ha exteriorizado un
dolo completo, no así en la tentativa inacabada “… que es un torso que se halla
rezagado con relación al producto psíquico que está en el acabamiento de la
tentativa. Este déficit debe ser caracterizado aun más precisamente mediante la
relación subjetivo-interna entre decisión y actos de voluntad relevantes para
la realización…”.[42]
En nuestro país,
como exponentes de la tesis subjetivista encontramos, entro otros, al profesor
Sancinetti y al profesor Pessoa.
El pensamiento de
Sancinetti, muy similar al del profesor Struensee, ha sido expuesto, en su
crítica al denominado “dogma de la identidad”.[43] Sancinetti parte de
reconocer la ambigüedad de las expresiones “decisión” e “intención”. Alega que
no es útil poner la atención en la diferencia entre decisión y ejecución, pues
sostiene que en el aspecto subjetivo del suceder de la acción existen momentos
claramente distinguibles: “decisión y
acto de voluntad”. La mencionada
ambigüedad consiste en la doble utilización verbal, en el sentido de una
decisión “de futuro” y en una decisión “actual”.
Sancinetti concibe
que no decide lo mismo el que toma un arma de fuego, que el que además la
carga, ni éste respecto del que además apunta, ni mucho menos del que también
dispara el arma. El reconocido autor afirma que cada uno de estos “pasos” son
decisiones parciales y que a cada una de estas decisiones parciales, le cabe un
contenido de voluntad, y un juicio de valor correspondiente. Además, afirma
Sancinetti, que cada una de todas las decisiones anteriores a la última debe
estar acompañada de la decisión (“de futuro”) de querer seguir actuando, de
perseverar en la consumación del delito.
“… Cada acción se define por su contenido de decisión de voluntad, y,
por ende, cada paso de mayor desarrollo determina una mayor gravedad del juicio
de desvalor,… tiene que haber tantas acciones distintas como pasos de decisión
haya de efectuar, según el plan del autor”.[44] Entiende el autor que el
primer acto, ya como realización interna, constituye un mimus respecto del
segundo acto y este a su vez un mimus de cada uno de los actos que
respectivamente le subsigan hasta llegar el último. “…Cada paso posterior al comienzo de
ejecución le agrega al hecho una cuota de desvalor: hay una nueva decisión de
acción (o subdecisión) que acerca el hecho cada vez más a la realización
completa del tipo…”.[45]
De las ideas
expuestas por Sancinetti se desglosa que la tentativa acabada, será entonces,
el momento en el cual el autor da aquel paso que, conforme a su plan, podría
ser suficiente para alcanzar el resultado: es
decir cuando el autor ejecuta el último impulso de su voluntad.[46] En cambio en la tentativa
inacabada restan aun otros “pasos” hasta llegar al último impulso de voluntad.[47] Por ello Sancinetti
afirma que “… justificar contra la tentativa inacabada, la pena que le
correspondería a la tentativa acabada, implicaría tratar al autor como si
realmente hubiese desarrollado todo su plan, es decir imputarle también aquello
que todavía no había llegado a hacer, bajo la presunción de que seguramente él
habría seguido actuando de ese modo, cuando una parte de la ejecución con ánimo
de consumación, no prueba todavía que este ánimo se hubiera mantenido hasta el
final”. En este sentido asevera que “… si la decisión actual existe en el
impulso final de la voluntad, en el último paso de la acción, entonces sólo el
dolo de la tentativa acabada cumple con el “dogma de la identidad” respecto del
dolo del delito consumado…”.[48]
El profesor Pessoa
también concuerda con los pensamientos de Struensee en que no siempre son
similares del dolo del injusto consumado y tentado. También coincide con el
distinguido profesor de Münster en que el dolo de la tentativa inacabada es
menos grave que el dolo de la tentativa acabada pero discrepa en torno al
“patrón” sobre la base del cual se determina la identidad o no de gravedad de
dolos. En otras palabras la discrepancia radica en el criterio sobre la base
del cual se establece la “gradación” o gravedad de ilicitud del dolo. Otra
diferencia que Pessoa tiene con Struensee es que la sola objetivación o
exteriorización completa del dolo sea semejante al dolo del injusto consumado.
Pessoa afirma que tal semejanza depende de mas factores: “…primero que la
tentativa haya tenido un dolo eficiente; segundo, que la tentativa idónea haya
tenido una objetivación eficiente; tercero que la tentativa idónea y de
ejecución eficiente haya tenido una objetivación total”.[49] Esta última idea del
profesor Pessoa lo lleva a afirmar que resulta un error equiparar, en términos
de gravedad, al dolo del injusto consumado con los dolos de una tentativa
idónea inacabada, una tentativa inidónea acabada y una tentativa inidónea
inacabada. Solo se puede equiparar el dolo del delito consumado con el dolo del
delito tentado acabado cuando además en este último caso el autor “mostró un dolo idóneo y una ejecución eficiente para la
consumación”.[50]
Pero en lo que
atañe a la cuestión, el distinguido profesor Pessoa sostiene que son dos los
factores que determinan la mayor o menor gravedad de dolo: el programa de dolo y la objetivación de ese programa de dolo. “… El
primer factor llamaremos ‘programa de dolo’, dicho en forma resumida, es el
proyecto de acción que concibe el autor, especialmente, el cómo obtener la
finalidad, además de la finalidad misma…”.[51] Sobre este primer factor,
Pessoa distingue entre tentativa idónea –cuando el programa de dolo es eficiente– y tentativa inidónea –cuando el programa de dolo es deficiente–.
El segundo factor
a tener en cuenta, en particular en lo que aquí nos interesa, es cierto aspecto
referido a la “puesta en práctica de ese dolo”. Específicamente el aspecto
cuantitativo del plan de conducta elaborado por el autor “… A veces al autor objetiviza todo su dolo; en otras
palabras el autor realiza la totalidad de la conducta (si quiere puede llamarse
a este injusto “tentativa acabada” o “terminada”). Otras, el autor no realiza
la totalidad de la acción, es decir ejecuta parcialmente el dolo y es lógico
pensar que hay menor cantidad de dolo
producido por el autor y, por lo tanto, menor cantidad de injusto…”.[52] En este último supuesto estaríamos frente al supuesto de tentativa
inacabada.
Como puede
observarse todas las ideas u opiniones expuestas, en mayor o menor medida
resultan coincidentes y esto se debe a que los autores citados comparten, con
algunos matices, el fundamento de la punición de la tentativa, enrolándose en
las denominadas “Teorías Subjetivas”.[53]
3.1.2) Postura Objetivista:
Los autores que
comparten este criterio de distinción, expresan que la razón que justifica una
mayor pena en el caso de la tentativa acabada, se halla en un aspecto objetivo:
la mayor o menor proximidad a la consumación del delito. Estos autores,
lógicamente, niegan la existencia de distintas clases de dolo. Para ellos el
aspecto subjetivo en el delito consumado, en el delito frustrado o tentativa
acabada y en la simple tentativa o tentativa inacabada, es idéntico en todos
los casos.
Bacigalupo
entiende que el “…dolo debe estar íntegro en el momento del comienzo de
ejecución y el desarrollo en la realización del plan del autor no debería agregar
nada a su disvalor”.[54]
Otro de los
autores, que en la doctrina española ha postulado la identidad del dolo entre
la tentativa –tentativa inacabada– y el delito frustrado –tentativa acabada– es
Rodríguez Mourullo. Según este autor, la antijuridicidad de la tentativa, al
igual que la del delito frustrado, se integra por un elemento objetivo y un
elemento subjetivo. El primero tiene lugar mediante la reacción de un peligro
de causación de una lesión objetiva para el bien jurídico protegido. El
elemento subjetivo de lo injusto consiste en la intención de consumar el hecho
previsto en la ley como delito. Y en relación al delito consumado, delito
frustrado y tentativa, afirma el autor que “…El desvalor de acción es el mismo
en la consumación y en la tentativa y frustración…”[55] en virtud de que “…en la
parte subjetiva de las tres figuras delictivas, existe completa identidad
cualitativa y cuantitativa…”.[56]
Otro autor español
que se ha expresado en forma similar a Rodríguez Mourullo es el profesor Muñoz
Conde quien afirma que “…Fuera del ámbito objetivo, no hay ninguna diferencia
entre tentativa acabada e inacabada. El dolo y los demás elementos subjetivos,
así como la no consumación son, pues, iguales en una y otra institución…”.[57]
Moreno Torres
explica que “…entendido el dolo como la voluntad de realizar los elementos
objetivos del tipo esto es, la decisión en el esquema de Fiedler, entonces no
habrá diferencia alguna entre el elemento subjetivo –desvalor de la intención,
o dolo– de la consumación, la tentativa acabada y el de la tentativa inacabada,
pues en los tres supuestos concurre idéntica decisión delictiva o voluntad de
consumación –dolo–”.[58] En suma, considera esta autora citada que, desde su
misma exteriorización inicial, el dolo contiene la voluntad de consumación, por
consiguiente debe ser el mismo dolo que el que desarrolla la tentativa acabada
como la inacabada como el delito consumado.
3.1.3. Posición Personal:
En lo personal opino
que es el criterio objetivo el que explica acertadamente el fundamento de la
punición de la tentativa y una menor punición en las tentativas inacabadas
respecto de las tentativas acabadas.
La razón que
justifica una mayor pena en el caso de la tentativa acabada, se halla en el
aspecto objetivo del delito tentado –la mayor o menor proximidad a la
consumación del delito– y no en una diferencia en la parte subjetiva del
injusto tentado. Hay una coincidencia de “dolos” en lo delitos tentados
–acabados o inacabados- como en los delitos consumados.
Las precisiones
dogmaticas que realizan en la doctrina extranjera Kaufamnn, Jakobs, Struensee y
en la doctrina nacional Sancinetti y Pessoa son, desde mi punto de vista, un
esfuerzo valeroso para justificar la razón que amerita una diferencia de
punición, entre una tentativa acabada y una tentativa inacabada. Para estos
autores, el fundamento de menor punibilidad se halla en el aspecto subjetivo de
la tentativa. Y ello es natural, desde el momento en que todos los autores
mencionados encuentran en dicho aspecto –el subjetivo- el fundamento de la
punición de la tentativa. No resultaría coherente, desde un punto de vista
dogmatico, enrolarse en las teorías subjetivas –que explican el fundamento de
la punición de la tentativa- y por otro lado justificar la diferencia de
punición entre una tentativa acabada y una tentativa inacabada en un aspecto
que no sea el subjetivo.
Desde mi punto de
vista entiendo que no existe una diferencia entre el tipo subjetivo de la
tentativa inacabada y el de la tentativa acabada.
En primer lugar, entiendo
que el aspecto subjetivo del delito tentado es similar al aspecto subjetivo del
delito consumado. Hay, desde nuestro punto de vista, un dolo equivalente en la
consumación como en la tentativa. Cuando el autor del ilícito tentado comienza
su ejecución, tiene como finalidad consumarlo sin perjuicio que, del devenir
del hecho ilícito, luego el agente desista de continuar con su ejecución. En
este sentido es muy ejemplificadora la opinión de Creus en cuanto afirma que “…la
culpabilidad de la tentativa no es distinta de la del delito consumado con la
que, en principio, sólo se pretendió excluir un pretendido "dolo de
tentativa" que es, en sí mismo, incongruente, ya que es impensable la
tentativa de un delito en quien comienza la acción pensando detenerla antes de
que alcance la consumación…”.[59] En idéntico sentido Muñoz
Conde afirma que “…La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus
elementos van referidos a un delito consumado. No hay una tentativa en sí, sino
tentativas de delitos consumados de homicidio, hurto, estafa, etc”.[60] Por último el profesor
Fontan Balestra expresa que “… No hay un dolo especial de tentativa. El dolo de
la tentativa es el dolo de la consumación. Por eso dice acertadamente M. E.
Mayer que “si alguien actuara con el dolo de ejecutar solamente una tentativa,
seria impune…”.[61]
Sentada nuestra
opinión –existencia de una equivalencia entre el dolo de un delito tentado y el
de un delito consumado– señalamos que la parte subjetiva del tipo de la
tentativa está compuesto por la voluntad
de cometer el delito (dolo) así como también, cuando el delito consumado lo
exija, por los especiales elementos
subjetivos.[62]
El dolo, por tanto, es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo
objetivo. En palabras de Cerezo Mir, el elemento intelectual del dolo comprende
“…la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento
de dar comienzo a la acción típica y la previsión de la realización de los
restantes elementos del tipo objetivo…”.[63] Es decir, el dolo es la
actitud interna del sujeto de resolver la realización de una acción lesiva de
un bien jurídico, es una acción que realiza un tipo penal. Por ello cuando el
sujeto realiza el primer acto ejecutivo tiene que actuar ya representándose la
consumación y queriéndola, es decir, el dolo tiene que abarcar todos los
elementos del tipo del delito consumado.
Así, quien decide
dar muerte a un sujeto, mediante una técnica de envenenamiento, suministrándole
durante una determinada cantidad de días (cinco en este caso) una determinada
cantidad de sustancia venenosa en la ingesta de comida[64], actúa representándose la
consumación y anhelándola: si luego del tercer día se interrumpe la ejecución
del plan elaborado por circunstancias externas al autor, o si la interrupción
del hecho ocurre luego de haberse suministrado toda la sustancia sin que el
sujeto fallezca, da exactamente lo mismo. En el primer caso, el sujeto no ha
realizado todos los actos que, según el plan elaborado, eran necesarios para
arribara al resultado –la muerte– y en el segundo caso, si se ejecutaron todos
los actos necesarios para arribara al resultado, pero el aspecto subjetivo es
el mismo: en ambos casos el autor decidió
dar muerte a un sujeto, y elaboro un plan para ello, la diferencia se dio
en el aspecto objetivo, ya que, en el primer caso su plan puesto en práctica
quedo incompleto no así en el segundo de los supuestos.
Compartimos con el distinguido profesor
Struensee, cuando hace referencia a “decisión” y “actos de ejecución o
voluntad”, que en el aspecto subjetivo
del delito tentado están presentes esos elementos, pero en lo que no
coincidimos con el autor citado es que, en su pensamiento, cuando el autor
ejecuta un acto, luego es necesario una nueva “porción” de voluntad para
desarrollar el próximo acto y así sucesivamente. Desde nuestro punto de vista
la decisión y la voluntad se hallan completas al momento de ejecutar el primer
acto. El sujeto, a medida que va ejecutando los actos necesarios para consumar
el plan elaborado, no evalúa a cada instante o luego de cada paso si continua o
desiste. En el ejemplo citado el autor, luego de suministrar la primera porción
de veneno, no analiza si prosigue o se detiene. Su plan, que ya fue elaborado
con anterioridad exige que, durante una cantidad determinada de días, se
suministre una cantidad determinada de veneno. Cuando el sujeto comienza la
ejecución no solo tiene conciencia y voluntad de realizar ese acto, sino que
también se representa y tiene la voluntad de realizar el resto de los actos
ejecutivos.
Y por los motivos
expuestos tampoco coincidimos con el profesor Sancinetti cuando expresa que “…cada
paso posterior al comienzo de ejecución le agrega al hecho una cuota de
disvalor: hay una nueva decisión de acción (o subdecisión) que acerca el hecho
cada vez más a la realización completa del tipo…”. Veamos otro ejemplo (Caso
práctico N° 2): una
persona (“A”) decide dar muerte a otra persona (“B”) a quien le debe mucho
dinero y no puede pagarle. Elabora un plan el que consistirá en citar a “B” a
su domicilio, con la excusa de dialogar acerca de la deuda, adormecerlo mediante
la utilización de un sedante para luego, finalmente, mediante una técnica de
ahorcamiento, matarlo. A tal fin “A” se dirige a una ferretería a comprar la
soga –instrumento que utilizara para ahorcarlo–. Luego concurre a una farmacia
a fin de adquirir la sustancia que utilizara como sedante –para adormecerlo–. Efectuadas
las compras, “A” cita a “B” en su casa. Una vez que “B” llega a la casa de “A”,
este último le invita tomar un té, derramando en la taza de “B” la sustancia sedativa. Una vez que el
sedante produce efecto, “A” enrolla en el cuelo de “B” la soga, para finalmente
oprimirla enérgicamente hasta que “B” deja de respirar.
Si analizamos el
caso bajo la elaboración dogmatica de Sancinetti podemos afirmar que, según la
opinión de este autor, el sujeto “A” ha tomado, luego de la primera decisión
–citar a “B” en su domicilio–, cuatro o cinco nuevas decisiones de acción.
Invitarlo una taza de té seria una decisión distinta a la anterior, derramar en
el te la sustancia sedativa seria otra nueva decisión, enrollar la soga en el
cuello de “B” podemos entenderla como una nueva decisión y luego apretar
fuertemente la misma hasta que “B” deja de respirar seria otra decisión. Y
todas las decisiones, salvo la última de ellas exige una decisión “actual” de actuar y una decisión
“futura” de seguir actuando. Y solo en la última de las decisiones, cuando “A” ejecuta el último impulso de su voluntad
–ya que no hay mas nada por hacer– es que podemos afirmar estar frente a una
tentativa acabada, por que el autor completo todo su dolo.
Sancinetti,
fragmenta el plan del autor, en tantas partes como actos a ejecutar exija el
programa elaborado. Nosotros creemos que la decisión y la voluntad del autor son
totales al momento de poner en práctica el “plan de acción” elaborado. El autor
no tiene que tomar tantas decisiones o “subdecisiones” como actos por ejecutar
tenga su plan de conducta, el autor toma una sola decisión: cometer un
determinado ilícito. Veamos: en el caso práctico N° 2 puede interrumpirse el
plan elaborado en distintos momentos. Así una vez que “B” llega a la casa de
“A” el primero recibe un llamado de urgencia y decide retirarse sin ingerir el té
(opción 1) o luego de ingerir el té con la sustancia sedativa, el sedante no le
hace efecto a “B” quien recibe una llamada y decide retirarse (opción 2) o
cuando “A” se aprestaba a oprimir fuertemente la soga ingresa la policía e
interrumpe el plan diseñado (opción 3). En los tres supuestos el plan es el
mismo, y “A” cuando realiza el primer acto ejecutivo actúa ya representándose
la consumación y no solo tiene la voluntad de realizar el primer acto –citar a
“B” a la casa– sino que también se representa y tiene la voluntad de realizar
el resto de los actos ejecutivos. Insistiendo con el ejemplo citado y siguiendo
los lineamientos del pensamiento de Sancinetti, habría que concluir indicando
que “A” decide citar a “B” a su casa. Una vez que “B” está en su casa “subdecide”
invitarlo una taza de té y luego “subdecide” derramarle la sustancia sedativa y
así sucesivamente hasta tomar la ultima “subdecision”, esto es apretar la soga
para ahorcar finalmente a “B” y darle la muerte. Francamente el pensamiento de
Sancinetti, no me persuade. En primer lugar el autor, en este caso “A”, al
tomar la decisión de invitar a “B” a su casa ya tiene, implícitamente, tomada
“toda la decisión” de concluir su plan, es decir a decidido consumar un delito
y ese es su horizonte. Y en segundo lugar no pueden considerarse cada acto en
forma aislada ya que todos los “pasos” que exige el plan elaborado, son parte
de un todo cuyo fin último es obtener la muerte de “B”
Tanto en el primer
ejemplo como en el segundo tenemos 1) voluntad
del autor de producir el resultado típico –resolución delictiva del autor–,
con independencia de que no esté completamente seguro de continuar actuando y
2) representación de un plan dividido en varios
actos, cada uno de los cuales no constituye actos aislados, sino que forman todos parte de un “todo” cuyo fin último
es la producción del resultado.
Tampoco compartimos la idea expuesta por el
reconocido profesor Pessoa. Este autor sostiene que son dos los factores que
determinan la mayor o menor gravedad de dolo: “el programa de dolo” y la “objetivación
de ese programa de dolo”. El programa de dolo es el proyecto de acción que
concibe el autor, especialmente, el cómo obtener la finalidad, además de la
finalidad misma y la objetivación de ese programa de dolo es la puesta en
práctica del plan elaborado. También, desde nuestro punto de vista, la
objetivación del dolo o puesta en práctica del programa elaborado, no pertenece
ya al aspecto subjetivo del injusto tentado. El aspecto objetivo del tipo
concurre en el momento de dar comienzo a la acción típica es decir cuando el
autor materializa o exterioriza el plan o programa de dolo elaborado. El
“querer” exige, un plan o programa que contemple los pasos necesarios para
arribar a la concreción del delito anhelado. Es otras palabras el “querer”
matar requiere de un plan o programa de conducta para concretar ese “querer”.
Ese programa o plan, que se halla en el interior de la mente del sujeto, es lo
que luego, y ya en la faz objetiva, se pone en práctica. Si luego ese plan, por
motivos ajenos al autor, se cumple parcialmente o totalmente, será una cuestión
ajena al aspecto subjetivo del injusto tentado. El dolo siempre fue semejante
en uno como en otro caso.
En segundo lugar,
adoptar la posición subjetivista, genera un difícil problema de solucionar en
la práctica, situación que no se observa si acogemos una postura objetivista.
Esto es la problemática del carácter
probatorio. ¿De qué forma un juez
puede conocer el plan del autor que se halla en el interior de su mente? Y
conocer el plan de autor, resulta, en la problemática planteada de un interés
transcendental. En el ejemplo planteado –caso práctico N°1– la situación es
diferente si la ejecución del hecho, es interrumpido al tercer día de
suministrar veneno, cuando el plan del autor era proveer el veneno cinco días o
si, por el contrario, el plan del autor era suministrar veneno durante tres días.
Como dice Struensee “…el mismo número de idénticas acciones puede constituir
tentativa acabada o inacabada según cuál sea el plan del autor: si una mujer
quiere matar a su marido suministrándole sucesivamente platos de comida
envenenada, que la tentativa esté acabada o inacabada dependerá del número
mínimo de platos que considere necesaria la autora para que se produzca la
muerte…”.[65]
¿Cómo saberlo? Y la cuestión es esencial y de transcendencia en materia de
desistimiento de la tentativa y de punibilidad en uno caso y el otro.
Afirmando, sobre
la problemática probatoria, el Tribunal Supremo de España en reiteradas
oportunidades dijo que “lo cognoscitivo, como lo volitivo, anida en
lo más profundo y recóndito interior del intelecto humano, el cual ha sido
calificado de arcano impenetrable, fuente sellada guarida del pensamiento o
santuario del alma, donde no es posible acceder con un método ad intra, para
indagar …”[66]
El criterio
subjetivo exhibe dificultades probatorias insalvables en cuanto a la
demostración de lo que el sujeto se representó efectivamente, dejando la condena
o absolución poco menos que en manos de lo que el autor, en función de su mejor
o peor asesoramiento, declare.
Por ello entiendo
que el grado de ejecución de la acción sirve para modular el desvalor de la
acción. La menor o mayor proximidad a la consumación del ilícito debería de ser
la razón que justifica una mayor pena en el caso de la tentativa acabada
respecto de la tentativa inacabada y esto es comprobable objetivamente, sin
necesidad de indagar “ en lo más profundo
y recóndito interior del intelecto humano”.
3.2. Tratamiento Punitivo:
En este capítulo
revisaremos las distintas posiciones en materia de punición de la tentativa acabada
e inacabada, como se ha regulado la cuestión el derecho Penal Argentino y en las
legislaciones comparadas para finalmente sentar nuestra posición al respecto.
3.2.1 Distintas
opciones del tratamiento punitivo:
Entre las
distintas soluciones que giran en torno al tratamiento punitivo de la
tentativa, vamos a encontrar diversos puntos de vista: a) tratamiento punitivo equivalente entre el delito consumado y tentativa
sin distinción alguna, b) tratamiento
punitivo equivalente entre el delito consumado y la tentativa acabada con tratamiento
punitivo diferenciado en el caso de la tentativa inacabada y c) tratamiento punitivo diferenciado entre el
delito consumado y la tentativa acabada –con disminución de pena en el último caso– y tratamiento punitivo diferenciado entre la tentativa acabada y la
tentativa inacabada –con disminución
de pena en el último caso–.
a) Tratamiento punitivo equivalente entre el
delito consumado y tentativa sin distinción alguna:
Quienes sostienen
esta postura, afirman que no hay diferencia cuantitativa ni cualitativa entre
el delito consumado y el delito tentado en cualquiera de sus graduaciones
(acabada o inacabada). En este sentido tanto
la tentativa inacabada como la tentativa acabada, merecen la misma pena que el
delito consumado.
Uno de esos
autores es Adolfo Prins[67] quien afirma que “…La
noción del peligro que el delincuente representa se da en igual intensidad en
la tentativa y en el delito frustrado que en el consumado, pues la no perfección
del mismo se debe a causas independientes de su voluntad. La sociedad debe
defenderse contra un fenómeno social: la voluntad rebelde de los criminales y
los impulsos de las clases delincuentes…”.[68]
Como apropiadamente
afirma Farre Trepat “…la total equiparación de la pena ha sido defendida
excepcionalmente por representantes de una teoría subjetiva…”[69], podríamos decir extremamente
subjetivistas.
Resulta tan
extremo el enfoque, que la mayoría de los autores que se enrolan en una
fundamentación subjetiva de la pena de la tentativa han advertido que, también
observando el hecho únicamente en su aspecto subjetivo, corresponde dar un
tratamiento distinto a la tentativa inacabada respecto del delito consumado y
de la tentativa acabada. Es por ello que hoy resulta infrecuente hallar
opiniones que compartan una equiparación de pena entre el delito consumado y la
tentativa en cualquiera de sus variantes.
b) Tratamiento punitivo equivalente entre el delito
consumado y la tentativa acabada con tratamiento punitivo diferenciado en el
caso de la tentativa inacabada:
Los partidarios de
esta posición pregonan una equiparación de pena entre el delito consumado con
la tentativa acabada pero con una disminución de la pena en supuestos de
tentativa inacabada. Esta posición es sostenida por la inmensa mayoría de los
autores que encuentran en las teorías subjetivas, el fundamento de la punición
de la tentativa.
Esta solución ha
sido defendida entre otros por Armin Kaufmann quien sostiene que “…si el
injusto del hecho se agota en el desvalor de la acción, cuando este concurre
por completo ya no existirá razón alguna para castigar el hecho con una pena
menor que el delito consumado...Por el contrario, si el autor no ha realizado
aun todo aquello que según su plan era necesario para la producción del
resultado, no concurre un completo desvalor de la acción…”.[70] En el mismo sentido se ha
manifestado la doctrina española[71]. Ramiro Rueda expone que:
“… Si lo hechos solamente los apreciamos como medio de elevarnos a las
intenciones y estas nos demuestran, en el caso presente (es decir el delito
frustrado), que el culpable hizo cuanto de si dependía para consumar el delito,
como reo de delito consumado debe castigarse…”.[72]
En nuestro país
Marcelo Sancinetti se ha expresado en este sentido al afirmar que “…uno podría
ver a la norma de la tentativa inacabada como una norma derivada de la norma
madre, es decir, de la norma de la tentativa acabada (que es la misma que la
norma de la consumación)…”[73] reclamando una pena
disminuida para la tentativa inacabada: “…Por ello, su escala penal –o al menos
la graduación de la pena dentro de una misma escala– no puede coincidir,
ceteris paribus, con la pena de una tentativa en la que el autor ya ha hecho
todo lo necesario para la consumación. Sólo el agotamiento de los pasos de
acción, o bien la realización de aquel paso de acción a partir del cual el
autor asume que quizá ya sea después demasiado tarde para impedir la
consumación, infringe la norma de la tentativa acabada, la norma de mayor
legitimidad…”.[74]
Otro autor
nacional que reclama un tratamiento punitivo diferenciado es el profesor
Pessoa. Pero el planteo de este autor tiene ciertas particularidades. Para este
autor no siempre un delito tentado acabado tendrá la misma pena que el delito
consumado. Solo se puede equiparar al delito consumado con el delito tentado
acabado cuando además, en este último caso, el autor “mostró un dolo idóneo y una
ejecución eficiente para la consumación”.[75]
Lo que no cuestiona el reconocido autor es que los casos de tentativa
inacabada son supuestos menos graves que el injusto consumado y que por ello
merecen una pena menor.
c) Tratamiento punitivo diferenciado entre el
delito consumado y la tentativa acabada -con disminución de pena en el último
caso- y tratamiento punitivo diferenciado entre la tentativa acabada y la
tentativa inacabada -con disminución de pena en el último caso
Los seguidores de
este enfoque declaman un tratamiento punitivo diferenciado entre el injusto
consumado y la tentativa acabada y además un tratamiento punitivo diferenciado
entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada. Podemos afirmar que
comparten esta solución aquellos autores que se enrolan en una fundamentación
objetiva de la punición de la tentativa. “…Consecuencia necesaria del punto de
vista objetivista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del delito
consumado, porque el peligro del resultado siempre importa un injusto menor que
su advenimiento...”.[76]
Así, Muñoz Conde
explica que “…De todas formas, en la medida en que el desvalor del resultado
consumativo añada un componente adicional a la gravedad del injusto cometido,
es evidente que la pena del delito consumado, sobre todo en los delitos de
resultado (homicidio, daños, incendios, etc.), debe ser más grave que la del
delito intentado…”.[77]
3.2.1.1Reducción de de pena: ¿obligación o facultad
para el órgano juridiccional?
En aquellos casos
donde se plasma un tratamiento punitivo diferenciado, y se pregona
una reducción de la pena en materia de
tentativa, surgen también distintas posiciones en cuanto a su obligatoriedad o
no.
Los partidario del
criterio subjetivo, en su inmensa mayoría, proponen una equiparación de pena
entre la tentativa acabada y el delito consumado con una reducción facultativa de la pena respecto de la tentativa inacabada.[78]
Contrariamente,
los representantes del criterio objetivo han concluido siempre en una misma
solución que es la atenuación obligatoria
de las formas imperfectas de ejecución frente al delito consumado.[79]
Adelantando ya
cual es mi opinión, pregono una reducción obligatoria entre el delito consumado
y la tentativa acabada y una reducción también obligatoria entre la tentativa acabada
y la tentativa inacabada.
3.2.2 Su regulación en el derecho Penal Argentino:
Nuestro
ordenamiento jurídico regula al instituto de la tentativa en los artículos 42,
43 y 44 del Código Penal. En el artículo 42 se indican los elementos dogmáticos
de la tentativa, el artículo 43 regula el instituto del desistimiento y por
último el art. 44 se ocupa de establecer el marco punitivo de la tentativa y
del delito imposible. En lo que respecta al tema del presente ensayo nuestro Código
Penal regula una atenuación obligatoria de la pena de la tentativa –sin
distinguir entre tentativa inacabada y acabada– respecto de la pena del delito
consumado. Además encontramos la regulación legal del desistimiento en la
tentativa sin distinguir, tampoco, los requisitos para que opere ante una
tentativa acabada o una tentativa inacabada.
Algunos autores
locales entienden que la regulación legal de la tentativa acabada y la
tentativa inacabada, se halla implícita en el articulo 41 inciso 1° “in fine” del Código Penal cuando dispone
que “a los fines de la individualización de la pena debe tenerse en cuenta la
extensión del peligro causado”.[80] La regulación legal es a
todas luces oscura e imprecisa.
Idéntico
tratamiento, si de oscuridad y vaguedad hablamos le ha dado a la cuestión en
planteo, el Anteproyecto de Código Penal de la Nación[81], desaprovechándose de
esta manera, una gran oportunidad para dar luz a esta problemática. Incluso la
propia comisión que elaboro el anteproyecto, expresa en la exposición de
motivos del artículo 7° que “ … De este modo se mantiene la tradición
legislativa que no introduce distinciones punitivas entre las tentativas, según
sean inacabadas, acabadas o delitos frustrados, simples y calificadas, que
seguirán siendo categorías doctrinarias a los efectos de resolver adecuadamente
los diferentes casos, pero que en orden a la pena deberán ser evaluadas
judicialmente conforme a las circunstancias del peligro, proximidad y lesividad
concretas de cada supuesto …”.[82]
3.2.3 Tratamiento legal en el derecho comparado.
Dentro de la
temática en estudio, vamos a encontrar a) códigos
penales que no regulan un marco punitivo diferenciado entre el delito consumado
y la tentativa en cualquiera de sus formas[83], b) otros códigos penales que regulan una disminución obligatoria de la
pena de la tentativa –sin distinción entre acabada o inacabada– respeto del
delito consumado indicando en forma expresa la escala penal aplicable[84], c) otros que regulan una disminución obligatoria de la pena de la
tentativa –sin distinción entre acabada o inacabada– respecto de la pena del delito consumado pero
sin marco punitivo fijado quedando al exclusivo arbitrio del juez el monto de
pena a reducir[85]
d) otros códigos penales que regulan una
disminución facultativa de la pena de la tentativa –sin distinción entre
acabada o inacabada- respeto del delito consumado[86], e) otros que equiparan la pena del delito consumado a la tentativa acabada
pero regulan un disminución obligatoria de la pena para la tentativa inacabada[87]. El reclamo que se formulara
en el presente ensayo monográfico, adelantando ya la solución que acepto como
correcta, en cuanto a la necesidad de regular de manera precisa en el derecho
positivo argentino la escala penal aplicable en materia de tentativa acabada e
inacabada –con reducción obligatoria en ambos casos– se observa en escasas
legislaciones de derecho comparado.
Así, el
Código Penal de Venezuela –Art. 80– distingue conceptualmente la tentativa
acabada –llamada delito frustrado– y la tentativa inacabada en cuanto dispone
que “… Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado
alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es
necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un
delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha
logrado por circunstancias independientes de su voluntad”. Pero
además en el Art. 82 se traza un expresa diferenciación de pena en caso de
tentativa acabada e inacabada: “En el delito frustrado se
rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito
consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo
delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro
caso, disposiciones especiales...”
Asimismo el Código
Penal de Chile en su artículo 7° establece que “…Hay
crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen
o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. Como se observa en
el artículo analizado, se distingue entre tentativa acabada[88] –llamado crimen o simple
delito frustrado– y tentativa inacabada[89] –llamada tentativa a
secas– y luego en los artículos 51 y 52 del mismo cuerpo legal se fija un marco
punitivo diferenciado para uno u otro supuesto. Así cuando estemos en presencia
de un hecho de tentativa acabada a los autores “…se
impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para
el crimen o simple delito”[90]. Y cuando
estemos ante un caso de tentativa inacabada, a los autores “… se impondrá la pena inferior en dos grados a la que
señala la ley para el crimen o simple delito”[91].
Un escalón por
debajo en materia de regulación, a la prevista por el Código Penal de Venezuela
y de Chile, hallamos al Código Penal de España que en su artículo 62 establece que “A los autores de tentativa de delito se les impondrá
la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito
consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro
inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado…”. Como observamos
el Código penal español no dispone que la pena de ambas clases de tentativa sea
necesariamente distinta –lo cual para nosotros resulta incorrecto–, sino que se
deja a los tribunales la decisión sobre el alcance de la disminución pero
impone al órgano jurisdiccional considerar el grado de ejecución alcanzado del
hecho delictual, al momento de ponderar el monto de la pena.
3.2.4 Posición Personal:
Si bien existen
algunos autores locales que afirman que
“…aunque en los dos casos se aplica la misma escala de punibilidad, la
tentativa inacabada es menos punible, porque a los fines de la
individualización de la pena debe tenerse en cuenta la extensión del peligro causado (Art. 41,
inc 1° in fine C. Penal) que es mayor en la tentativa acabada…”[92], entendemos inevitable e indispensable
una regulación legal expresa en materia de punibilidad a fin de evitar
arbitrariedades en materia de fijación de pena en el caso concreto. Cuanto
mayor es la imprecisión legal en los marcos punitivos, mayor es la
discrecionalidad judicial en la fijación de penas. A “contrario sensu” la existencia de escalas punitivas precisas,
limita o reduce considerablemente el arbitrio judicial al momento de imponer la
pena al caso concreto. La legislación argentina carece de un diseño
metodológico uniforme y expreso, que oriente, con cierta precisión, hacia un
uso racional al amplio poder discrecional que se le confiere al juez para
decidir la calidad y cantidad concreta de pena que se debe aplicar a los
autores o partícipes responsables de un delito. En este sentido nuestro código
Penal, tiene una limitada previsión normativa acerca de la determinación
judicial de la pena.
Los
jueces gozan de un margen discrecional para tomar sus decisiones, pero esa discrecionalidad o potestad de
elegir una entre varias alternativas, o de decidir en base a la única solución
legítima al conflicto, no debe ser ejercida de manera arbitraria. “…La
razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la
arbitrariedad…”.[93] Y como la motivación es el vehículo por el cual el
juez manifiesta la razonabilidad de su decisión, ella debe reflejar su
raciocinio y la justificación del resultado. “…El juez debe decidir dentro de
los límites en los que puede motivar; no aquello sobre lo que no puede dar
razones…”.[94] “…Para evitar estos
riesgos, el legislador debe apelar a reglas claras, precisas y ciertas. Se
trata en este caso poner el acento en la necesidad de “limitar” la arbitrariedad y discrecionalidad del
poder, esto es, eleva el “estándar de protección del ciudadano frente al Estado…”.[95]
En
este sentido, es de destacar lo manifestado por Sancinetti toda vez que expresa
con claridad que “…en la dogmática de la medición de la pena domina tanta dosis
de incertidumbre como urgente es hallar criterios que restrinjan el arbitrio
judicial, que expliquen, en fin, una decisión racional de la determinación de
la pena concreta…”.[96]
Es
por ello que reclamamos una regulación legal clara, precisa y cierta en materia
de marcos punitivos respecto de la tentativa acabada e inacabada, ya que esto
fortalece la razonabilidad de las decisiones judiciales y disminuye la
arbitrariedad y discrecional de poder punitivo del estado.
Y
en cuanto al marco punitivo exhortamos la adopción de un tratamiento punitivo
diferenciado entre el delito consumado y tentativa -con disminución de pena en
el último caso- y tratamiento punitivo diferenciado entre la tentativa acabada
y la tentativa inacabada -con disminución de pena en el último caso.
La razón que
justifica mayor pena en el delito consumado respecto de la tentativa, sea esta
acabada o inacabada, está en que el desvalor del resultado consumativo que
añade un componente adicional a la gravedad del injusto cometido. Así, mientras
que en el delito consumado existe desvalor de acción más desvalor de resultado,
en la tentativa solo hallamos desvalor acción. En otras palabras, mientras que el
tipo, en el delito consumado, se halla completo en su aspecto subjetivo y
objetivo, en la tentativa el tipo objetivo no está completo, a pesar de estarlo
el tipo subjetivo.[97]
Y una pena mayor
de la tentativa acabada respecto de la tentativa inacabada se halla justificada
en la menor o mayor proximidad a la consumación del ilícito. Si el autor, no
tiene más nada que realizar tan solo esperar el resultado buscado, justifica
una mayor pena sobre aquel que, aun le restan actos por ejecutar para luego si
esperar el resultado querido. En otras palabras “… la peligrosidad objetiva de
la acción aumenta a medida que esta se acerca a la lesión del bien jurídico,
pues el peligro objetivo crece con esta peligrosidad…”.[98]
3.2.4.1. Propuesta concreta:
Se reclama, por un
lado, una regulación legal clara, precisa y
cierta en materia de marcos punitivos y por otro la adopción de un tratamiento
punitivo diferenciado entre el delito consumado y tentativa acabada -con
disminución de pena en el último caso- y tratamiento punitivo diferenciado
entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada -con disminución de pena en
el último caso- proponemos, de manera concreta, una modificación de los
artículo 42, 43 y 44 de nuestro Código Penal, artículos que, desde nuestra
posición, deberían quedar redactados de la siguiente manera[99]:
Articulo 42. Tentativa: acabada e inacabada
Hay tentativa acabada cuando, con el fin de cometer un delito
determinado, el sujeto da principio a la ejecución del delito y ha realizado
todo lo que objetivamente es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha
logrado por circunstancias ajenas a su voluntad. Hay tentativa inacabada
cuando, con el fin de cometer un delito determinado, el sujeto da principio a
la ejecución del delito y no ha realizado todo lo que objetivamente es
necesario para la consumación del mismo, por causas independientes de su
voluntad. El autor sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Articulo 43. Desistimiento.
El autor o partícipe de tentativa
acabada no estará sujeto a pena cuando impidiere su consumación. El autor o
partícipe de tentativa inacabada no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente. En ambos casos, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya
constitutivos de otro delito.
Articulo 44. Punibilidad de la
tentativa acabada e inacabada.[100]
El autor de la tentativa acabada será penado conforme
a la escala del delito consumado reducida a la mitad del mínimo y a dos tercios
del máximo.[101]
El autor de la tentativa inacabada será penado
conforme a la escala del delito consumado reducida a un tercio del mínimo y a la
mitad del máximo.[102]
Si la pena fuere perpetua, la pena de la tentativa acabada
será prisión de quince a veinte años. Si la pena fuere perpetua, la pena de la
tentativa inacabada será prisión de diez a quince años.
4. Bibliografía:
1.
Bacigalupo,
Enrique.
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2.
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las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales”. Ed. Tirant
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Creus, Carlos. “Derecho Penal
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24.
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Derecho Penal” traducción de la 18° Edición Alemana. Ed. Porrúa, 1995
26.
Welzel Hans. “Derecho Penal.
Parte General”. Ed. Roque Depalma, 1956. Traducción del alemán por el Dr.
Carlos Fontan Balestra con la colaboración del Sr. Eduardo Friker
27.
Zaffaroni
Eugenio-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro. “Derecho Penal. Parte General 2da
edición”. Ed. Ediar, 2002.
[1] En el Derecho Penal español se
hace referencia a delito frustrado
–como tentativa acabada– y simple tentativa
–como tentativa inacabada–. Guillermo Benlloch Petit distingue entre tentativas
perfectas e imperfectas. Esta distinción, sitúa el criterio dirimente en la
pérdida de la seguridad por parte del agente acerca de la evitación del
resultado: este punto de inflexión, en el que el autor pasa a no estar ya
seguro del éxito de su acción evitadora (esto es, a no ostentar ya el control
sobre el riesgo generado), se identifica como momento de perfección de la
tentativa. Antes de llegar al mismo se estará ante las por él denominadas
tentativas imperfectas; una vez rebasado, se ingresará en la fase de tentativa
perfecta (Ver Guillermo Benlloch Petit, "De cómo el injusto de la
tentativa va variando según avanza la ejecución y de cómo esto incide en la fundamentación
de la impunidad por desistimiento", Rev. Peruana de Jurisprudencia, año 4,
núm. 24, págs. 141 a 170.)
[2] Romagnosi creó la figura del
delito frustrado y la definió como "la ejecución razonada y libre, llevada
en cuanto es posible hasta el extremo de un acto físico externo, simple o
complejo, del que se deriva ordinariamente un efecto injusto y nocivo a otro,
pero a la cual un accidente, o sea, un caso fortuito, le impide obtener este
mismo efecto, en cuanto precisamente carece por tal accidente de ese efecto
nocivo"
[3] Indica Jakobs que en la
jurisprudencia alemana una tentativa es acabada cuando o el autor, tras la
ejecución de la acción, estima que el resultado va a producirse sin más intervención suya (tentativa acabada
idónea) o bien ha agotado sus posibilidades de actuar (tentativa acabada
fracasada). Ver Pag. 909 nota a pie de página 30d
[4] Welzel, Hans, “Derecho Penal.
Parte General”. Ed. Roque Depalma. Año 1956. Traducción del alemán por el Dr.
Carlos Fontan Balestra con la colaboración del Sr. Eduardo Friker. Pag. 202
[5] Welzel, Hans, Ob. Cit. Pag. 200
[6] Roxin, Claus, Derecho Penal Parte
General Tomo II, Ed. Thomson Reuters - Civitas 2da reimpresión 2015, pag 501
[7] Roxin, Claus, Ob Cit. pag 643
[8] Jakobs, Gunther, Derecho penal.
Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (traducción castellano,
Joaquín Cuello Contreras y J. Luis Serrano-González de Murillo), 2da ed.
Corregida. Ed. Marcial Pons. Año 1997.Pag. 906
[9] Jakobs, Gunther, Ob. Cit. Pag. 902
[10] Von Beling, Ernst. “Esquema de
Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo”. Análisis de Carlos M. Elia. Ed.
Librería El Foro. Año 2002. Pag. 138/139
[11] Bacigalupo,
Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis 1996, pag. 175
[12] Jiménez de Asua,
Luis. “Principios de Derecho Penal. La ley y el delito”. Ed. Abeledo Perrot.
Año 1997. Pag. 483
[13] Farre Trepat,
Elena, La tentativa de delito, Segunda edición, Ed. B de F, pag.74
[14] Creus, Carlos. “Derecho Penal
Parte General” 3ra edición actualizada y ampliada. Ed. Astrea. 1992. Pag. 441
[15] Zaffaroni Eugenio-Alagia
Aejandro-Slokar Alejandro. “Derecho Penal. Parte General 2da edicion. Ed.
Ediar. Año 2002. Pag 843
[16] Righi, Esteban,
Derecho Penal, Parte General, Ed. Lexis Nexis 2007, pag. 412
[17] Hay autores que
piensan que el dato decisivo gira en torno a la idea de que el autor haya
perdido o no el control del hecho: hay tentativa acabada cuando el autor soltó
el hecho de sus manos e inacabada cuando tiene el control del mismo. Otros
autores, como Maurach trazan el limite según que el autor haya hecho o no todo
lo que se represento. (Ver Pessoa Nelson R, Injusto penal y tentativa, Desvalor
de acción y desvalor de resultado. Injusto Tentado e injusto consumado. Ed.
Hammurabi, pag.314).
[18] Según el punto de
vista objetivo hay que entender que la tentativa es acabada cuando el sujeto
haya realizado todos los actos realmente necesarios para la producción del
resultado, en el sentido de que así lo juzgue un espectador imparcial
atendiendo a la estructura del tipo objetivo de que se trate. Si el espectador
imparcial concluye, en cambio, que el sujeto solo ha practicado parte de esos
actos, la tentativa será inacabada. Por otra parte, si se atiende a un criterio
subjetivo, lo relevante son las representaciones del autor, esto es, la
tentativa será acabada o inacabada según si el sujeto cree haber realizado
todos o parte de los actos necesarios para la producción del resultado,
respectivamente.
[19] Que basa la distinción entre
tentativa acabada e inacabada en la realización o no de todos los actos que,
según la mirada de un espectador imparcial, son realmente necesarios para la
producción del resultado, con independencia del plan del autor. El Código Penal
español adopta un criterio objetivo al exigir en al artículo 16.1 que el autor
haya “… practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían
producir el resultado…”.
[20] Que la distinción
entre tentativa acabada e inacabada vendrá determinada exclusivamente según la
representación del autor del desarrollo de su plan. El Código Penal Alemán
adopta un criterio subjetivo ya que el articulo 22 define que incurre en
tentativa quien “Intenta un hecho penal
quien de acuerdo con su representación
del hecho se dispone inmediatamente la realización del tipo…”.
[21] Es el criterio adoptado por el
Tribunal Supremo de España. “La doctrina
jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario
para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos
y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la
objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar
el grado de ejecución alcanzado por el delito”. Sentencia STS 1927/2014 del
24/04/2014.
[22] En mi opinión una correcta
solución exige adoptar criterio objetivo, es decir desde un punto de vista del
espectador imparcial. El criterio subjetivo de la delimitación presenta varios
problemas: 1) Cuando existe un adelantamiento del resultado o consumación
anticipada, 2) Cuando el autor piensa realizar el delito mediante varias
acciones, pero antes de llevarlas todas a cabo y sin haber consumado el delito
no continúa y 3) Cuando el autor cree que logrará la consumación mediante una
única acción y al fracasar esta no
continúa con la ejecución del hecho, a pesar de que puede continuar hasta conseguir
el resultado. A estas problemáticas se le debe añadir la problemática de la
cuestión probatoria. Pero la crítica más importante que se le realiza al
criterio subjetivo es aquella que se funda en una razón político-criminal “…con este modo de proceder se favorece en
realidad al delincuente más calculador (y por tanto más peligroso), que ha
previsto desde el inicio la posibilidad de tener que adaptar su ejecución,
perjudicando al más irreflexivo (y por ende –se sobreentiende- menos
peligroso), con lo que ello tiene de político-criminalmente inconsecuente”.
(Ver Antoni Gili Pascual “Pérdida del
control sobre el riesgo creado y terminación del delito intentado” en http://www.indret.com/pdf/885.pdf )
[23] Roxin, Claus, Ob.
Cit. pag.643
[24] Roxin, Claus, Ob.
Cit. pag.665
[25] No debemos limitar la importancia
de la distinción entre tentativa acabada e inacabada a la cuestión del
desistimiento. Sin dudas que el tema, reviste una importancia decisiva ya que
el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente
del delito (Ver Articulo 43 C. Penal Argentino)
[26] “La tentativa -como toda
tipicidad- supone un aspecto subjetivo como correlato de su aspecto objetivo
(que exige un principio de ejecución y una falta de consumación). En lo
subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo.” Ver
Zaffaroni Eugenio-Alagia Aejandro-Slokar Alejandro. “Derecho Penal. Parte
General 2da edicion. Ed. Ediar. Año 2002. Pag. 822
[27] Pessoa Nelson R,
Injusto penal y tentativa, Desvalor de acción y desvalor de resultado. Injusto
Tentado e injusto consumado. Ed. Hammurabi, pag.278
[28] Afirma el
profesor Pessoa que “El injusto tentado es un injusto doloso… No hay tentativa
imprudente, ni tentativa de injusto imprudente”
[29] El dolo es el sustrato fundante
del tipo doloso, no obstante, algunos tipos requieren otros elementos
subjetivos o psíquicos para construir el cuadro delictivo o para las
calificaciones. Suele hablarse de elementos
subjetivos de tendencia y elementos
subjetivos de intención. Zaffaroni afirma que “la tentativa pueda contener los mismos elementos subjetivos distintos
del dolo”
[30] Se afirma la existencia de una
total identidad en cuanto al tipo subjetivo o bien la parte subjetiva del
delito intentado y del delito consumado.
[31] Zaffaroni opina lo contraria al afirmar
que la tentativa “… no se trata de un
tipo con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo incompleto, porque
ambos están por lo general incompletos -el objetivo siempre, y el subjetivo en
casi todos los casos-, en razón de que ninguno de ambos terminó de
desarrollarse en el tiempo” (Ver Zaffaroni Eugenio-Alagia Aejandro-Slokar
Alejandro. Ob. Cit. Pag. 809
[32] Muñoz Conde Francisco – García
Aran Mercedes, Derecho Penal Parte General. 8 edición. Editorial Tirant lo
Blanch 2010, pag. 413/414
[33] Es nuestra opinión que la razón se
halla en que en la primera el autor ha ejecutado todos los actos necesarios
para su consumación mientras que en la tentativa inacabada el autor ha
ejecutado algunos, pero no todos los actos necesarios para su consumación.
[34] Conciben una diferenciación entre
el dolo de la tentativa acabada y el dolo de la tentativa inacabada.
[35] Kaufmann, Armin “Sobre el estado
de la doctrina del injusto personal” Nuevo Pensamiento Penal. Año 4, pag 168 y
ss. Citado en Pessoa Nelson R, Injusto penal y tentativa, Desvalor de acción y
desvalor de resultado. Injusto Tentado e injusto consumado. Ed. Hammurabi, pag.
306
[36] Jakobs, Günther, Ob. Cit. Pag. 866
y nota de pie de página 33b
[37] Esto le permite al autor
fundamentar la menor punición de la tentativa inacabada frente a la tentativa
acabada. Ver Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal, Parte general”, 9ª edición.
Ed. BdeF. Año 2015. Pág. 360
[38] Mir Puig, Santiago. Ob. Cit. Pág.
361
[39] Cuello Contreras, Joaquín. “El
Derecho Penal español, Parte General, Volumen II, Teoría del delito(2). Ed.
Dykinson, año 2009. Pag. 79/80
[40] Struensee Eberhard. “Dolo, tentiva
y delito putativo” Traduccion Marcelo A. Sancinetti. Ed. Hammurabi. Año 1992.
Pag.28/29
[41] Struensee Eberhard. Ob. Cit. Pag.
35/36
[42] Struensee Eberhard. Ob. Cit. Pag.
36
[43] Identidad entre el dolo de la
tentativa y el dolo del delito consumado.
[44] Sancinetti, Marcelo A. “Teoría del
delito y disvalor de acción”. Ed. Hammurabi. Año 2005. Pag. 421
[45] Sancinetti, Marcelo A. “Ilicito
Personal y Participacion”. Ed. Ad-Hoc. 1997, pag. 40
[46] Entonces, cuando el autor realiza
este último paso de acción sí infringe la misma norma que infringe con el
delito consumado, porque detrás de esa decisión de la voluntad, ya no hace
falta ninguna otra.
[47] “Uno podría ver a la norma de la tentativa inacabada como una norma
derivada de la norma madre, que está dirigida a una voluntad del autor que en
parte se realiza en el momento actual (ya apunto el arma contra la víctima), en
parten el momento posterior (luego apretaré el gatillo)” (Sancinetti,
Marcelo A. “Ilicito Personal y Participación”. Ed. Ad-Hoc. 1997, pag. 40/41)
[48] Así afirma que “La tentativa acabada sí se contrapone, en
cambio, a la norma principal, idéntica a la norma de la consumación. Por
consiguiente, en principio no corresponde ninguna atenuación del marco penal;
ni siquiera una disminución de la pena dentro del marco, si el fracaso no es
imputable al autor. Es decir, que si la tentativa se realiza bajo la
representación de un marco de riesgo completamente razonable y es ejecutada
también de modo humanamente eficiente, no se justifica ninguna atenuación de la
pena, y la pena concreta "individualizada" debe caer dentro de la
escala que le correspondería a un delito consumado” (Sancinetti, Marcelo A.
“Ilicito Personal y Participacion”. Ed. Ad-Hoc. 1997, pag. 42)
[49] Pessoa Nelson R. Ob. CIt. pag. 309
[50] Afirma Pessoa que “El delito tentado tiene el mismo grado de
injusto que el consumado y ambos merecen la misma pena. Son los casos en lo que
el delito tentado muestra un dolo idóneo y una ejecución total y eficiente para
la consumación… Son casos que denominamos tentativa idónea, acabada o terminada
de ejecución eficiente” (Ver página 358 de “Injusto penal y tentativa,
Desvalor de acción y desvalor de resultado. Injusto Tentado e injusto
consumado”)
[51] Pessoa Nelson R., Ob. Cit. pag.
308
[52] Pessoa Nelson R., Ob. Cit. pag.
308
[53] La llamada teoría subjetiva,
sostiene que la razón de ser del castigo de la tentativa reside en la voluntad exteriorizada contraria a derecho sin
importar la forma a través de la cual se produjo tal manifestación. Las
discrepancias dentro de esta teoría se da en precisar que se entiende por
voluntad exteriorizada contraria a derecho. De allí surge una versión amplia
(Kaufmann) que sostiene que voluntad exteriorizada contraria a derecho es “la simple voluntad del autor contraria a
derecho pero sin ningún tipo de referencia o exigencias de esa voluntad”.
En otro sentido hallamos la versión limitada (Struensee) que entiende que la
voluntad contraria a derecho no es cualquier voluntad sino el dolo. Es decir voluntad contraria a
derecho pero con la representación y voluntad de realizar el tipo objetivo.
[54] Bacigalupo, Enrique, Manual de
Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis 1996, pag. 77
[55] Rodriguez Mourullo, Gonzalo.
“Derecho Penal Parte General”. Ed. Civitas SA. Año 1979. Pag. 24
[56] Rodriguez Mourullo, Gonzalo y
Córdoba Roda Juan. “Comentarios al Código Penal”. Ed. Ariel. 1976. Pag. 95 y ss
y 124 y ss
[57] Muñoz Conde Francisco – Garcia
Aran Mercedes. “Derecho Penal. Parte General”. 8ª edición, revisada y puesta al
día. Ed. Tirant lo Blanch. 2010. Pag. 421
[58] Moreno-Torres
Herrera, Marta Rosa, Tentativa de delito y delito irreal. Ed. Tirant lo Blanch.
pag. 203-206.
[59] Creus, Carlos. “Derecho Penal
Parte General” 3ra edición actualizada y ampliada. Ed. Astrea. 1992. Pag. 437
[60] Muñoz Conde Francisco – García
Aran Mercedes, Derecho Penal Parte General. 8 edición, año 2010. Editorial
Tirant lo Blanch 2010, pag. 416
[61] Fontan Balestra, Carlos. “Derecho
Penal. Introducción y Parte General”. Ed. Abeledo Perrot. 1998. Pag. 331
[62] “La tentativa…en lo subjetivo
requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo.” Ver Zaffaroni
Eugenio-Alagia Aejandro-Slokar Alejandro. “Derecho Penal. Parte General 2da
edicion. Ed. Ediar. Año 2002. Pag. 822
[63] Mir Cerezo, Jose. “Curso de
Derecho Penal español, Parte General III, Teoría jurídica del delito” Ed.
Tecnos, año 2001, p 131
[64] Caso práctico N° 1: Juan, único
heredero de Carlos, decide matarlo a fin de cobrar la herencia que le
corresponde. A tal fin Juan elabora su plan: colocar en la cena de su padre
(Carlos) todos los días y durante cinco días una cantidad de veneno que en su
ingesta en los cinco dias produce la muerte. Cada ingesta de veneno es incapaz
de producir la muerte en forma individual. El plan de Juan, idónea por si,
requiere la ingesta de veneno durante cinco días seguidos
[65] Struensee Eberhard. “Tentativa y
Dolo”. Cuadernos de política criminal,
Ejemplar Nº 38, Año 1989. Pag. 415
[66] STS 7897/1989. Fecha 30/06/1989
[67] Autor alemán quien junto a Fran
Von Liszt y Van Hamel fundaron, en el año 1889, la Unión Internacional de
Derecho Penal.
[68] Citado en Jimenez de Asua, Luis.
“Principios de Derecho Penal. La ley y el delito”. Ed. Abeledo Perrot. Año
1997. Pag. 486
[69] Sancinetti Marcelo A. “Ilicito
Personal y Participación”. Ed. Ad Hoc. Año 1997. Pag. 40
[70] Si el autor ha hecho todo lo
exigible según su plan, entonces se da ya y de modo acabado, el disvalor de la
acción. El acaecimiento del resultado (Desvalor del Hecho) no permite añadir
nada más. ( Ver ARMIN KAUFMANN.- ESTADO DE LA DOCTRINA DEL INJUSTO PERSONAL
Artículo de 1974 publicado en la Revista Nuevo Pensamiento Penal, Editorial de
Palma, Buenos Aires, Año 4, 1975, traducción de Leopoldo H. :Schiffrin)
[71] Asi Navarro de Palencia, Francisco
Giner y Alfredo Calderon entre otros.
[72] Ruera Ramiro.
“Elementos de Derecho Penal”. Imprenta de Jose Paredes. Año 1898. Pag. 201
citado por Farre Trepat, Elena, La
tentativa de delito, Segunda edición, Ed. B de F, pag.582
[73] Sancinetti Marcelo A. “Ilicito
Personal y Participación”. Ed. Ad Hoc. Año 1997. Pag. 40
[74] Sancinetti Marcelo A. Ob. cit.
Pag. 41
[75] Afirma Pessoa que “El delito tentado tiene el mismo grado de
injusto que el consumado y ambos merecen la misma pena. Son los casos en lo que
el delito tentado muestra un dolo idóneo y una ejecución total y eficiente para
la consumación… Son casos que denominamos tentativa idónea, acabada o terminada
de ejecución eficiente” (Ver página 358 de “Injusto penal y tentativa,
Desvalor de acción y desvalor de resultado. Injusto Tentado e injusto
consumado”)
[76] Zaffaroni Eugenio-Alagia
Aejandro-Slokar Alejandro. Ob. Cit. Pag. 812
[77] Muñoz Conde Francisco – García
Aran Mercedes, Derecho Penal Parte General. 8 edición, año 2010. Editorial
Tirant lo Blanch 2010, pag 415
[78] Algunos partidarios de la
fundamentación subjetiva proponen una reducción de pena obligatoria para la tentativa inacabada. Asi Armin Kaufmann,
Eberhard Struensee, Marcelo Sancinetti (quien propone incluso una atenuación
facultativa de pena para la tentativa acabada)
[79] Así Max Ernst Mayer, Enrique
Bacigalupo, Francisco Muñoz Conde, Gonzalo Rodríguez Mourollo, Luis Jiménez de
Asua, Susana Huerta Tocildo entre otros.
[80] Righi, Esteban, Ob. Cit. pag. 412
[81] Ley de Reforma, Actualización e
Integración del Código Penal de la Nación (Decreto P.E.N. 678/12). Así en su
artículo 7 establece que “… 1. El que con el fin de cometer un delito
determinado comenzare su ejecución, pero no lo consumare por circunstancias
ajenas a su voluntad, será penado conforme a la escala del delito consumado
reducida a la mitad del mínimo y a dos tercios del máximo. 2. El autor o
partícipe de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito o impidiere su consumación.”. Nada más se
establece al respecto
[82] Resulta imposible mayor vaguedad e
imprecisión de la norma, ya que es el propio autor del anteproyecto quien
reconoce que la distinción entre tentativa acabada e inacabada seguirán siendo
categorías doctrinarias a los efectos de resolver adecuadamente los diferentes
casos y que en orden a la pena deberán
ser evaluadas por el juez las
circunstancias del peligro, proximidad y lesividad concretas de cada supuesto.
[83] Así el Código Penal Francés que
impone a la tentativa, sin distinción, la misma pena que para el delito
consumado.
[84] Así el Código Penal Argentino
(Art. 44), el Código Penal de Italia (Art. 56), el Código Penal de Brasil (Art.
14 ap. II), el Código Penal de Uruguay (Art. 87), el Código Penal de Bolivia (
Art. 8), el Código Penal de Colombia (art. 27), el Código Penal de Ecuador
(Art. 46), el Código Penal de Panamá (Art. 82)
[85] Así el Código Penal de Perú (Art.
16), el Código Penal de México (Art. 12)
[86] Así el Código Penal de Alemania
(Art. 23), el Código Penal de Costa Rica (Art. 73), el Código Penal de Suiza (Art. 22). El código
penal Alemán preveía una atenuación obligatoria de la pena de la tentativa. El
paso de la atenuación obligatoria a la atenuación facultativa tuvo lugar en el
año 1939 con la reforma al Código Penal Aleman.
[87] Así el Código Penal de Paraguay
(Art. 27 inciso 2° y 3°)
[88] “… el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume…”
[89] “… cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento…”
[90] Ver artículo 51 del Código Penal
de Chile
[91] Ver artículo 52 del Código Penal
de Chile
[92] Righi, Esteban,
Ob. Cit. pag. 412
[93] Gartua
Salaverria, Juan. Discrecionalidad técnica, motivación y control
jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998, pp. 41- 42.
[94] Colomer Hernandez, Ignacio. La motivación de
las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2003, pp. 159 – 161.
[95] “La ambigüedad en la formulación
de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad” CIDH, Caso Baena Ricardo y otros,
parágrafos 108 y 115; Caso Cantoral Benavides,
parágrafo 157; y Caso Castillo Petruzzi y otros, parágrafo 121.
[96] Sancinetti Marcelo A Ob. Cit..
Pag. 38
[97] Afirma Gunther Stratenwerth que “una pena adecuada a la culpabilidad del
hecho deberá ser siempre distinta según que el resultado se produzca o no…”
en Stratenwerth, Günter “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el
Derecho Penal. Ed Hammurabi. 2da edición. Año 2006. Pag. 57
[98] Zacharia, Die Lehre vom Versuch
des Verbrechens Tomo II pag. 53 y ss citado por Elena Farre Trepat en “La
tentativa de delito”, Segunda edición, Ed. B de F, pag. 592
[99] La redacción solo hace referencia
a la temática encarada en el presente ensayo monográfico. A la redacción del
artículo 42 debería añadírsele la distinción entre tentativas idóneas e
inidoneas. Al artículo 44 se le debería agregar la punición de la tentativa
idónea y la no punición de la tentativa inidonea pero estas cuestiones no son
tratadas en el presente trabajo.
[100] En la redacción se elimina la
distinción entre reclusión y prisión perpetua en un todo de acuerdo a lo
sentado por la CSJN en fallo “Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado”. Y
también elimino la penalidad del delito imposible, que según mi criterio
debería ser impune. Esto será tarea para un próximo ensayo monográfico
[101] Así en una tentativa de homicidio
simple (Art. 79 Cod. Penal) cuya escala penal es de 8 a 25 años, la escala penal en caso de una tentativa acabada seria
de 4 años (1/2 del mínimo) a 16 años y 8 meses (2/3 del máximo).
[102] Así en una tentativa de homicidio
simple (Art. 79 Cod. Penal) cuya escala penal es de 8 a 25 años, la escala penal en caso de una tentativa inacabada
seria de 2 años y 8 meses (1/3 del mínimo) a 12 años y 6 meses (1/2 del
máximo).
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