“NEUROCIENCIAS
Y CULPABILIDAD:
asomo
a una polémica de nuestros días”
Ana Sabina Vázquez Vismara
“Tenue rey, sesgo alfil,
encarnizada
reina, torre directa y peón ladino
sobre lo negro y blanco del camino
buscan y libran su batalla armada.
No saben que la mano señalada
del jugador gobierna su destino,
no saben que un rigor adamantino
sujeta su albedrío y su jornada.
También el jugador es prisionero
(la sentencia es de Omar) de otro
tablero
de negras noches y de blancos días.
Dios mueve al jugador, y éste, la
pieza.
¿Qué Dios detrás de Dios la trama
empieza
de polvo y tiempo y sueño y agonía?.
(Fragmento
de “Ajedrez”, Jorge Luis Borges)
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Los experimentos de Benjamin Libet y su estela. 3. La
réplica penal. A) Hassemer: el “error categorial”. B) Burkhardt: la perspectiva
de la primera persona. C) Günther: la responsabilidad como atribución social.
D) Jakobs: la voluntad como construcción normativa. 4. Ensayando algunas conclusiones.
a) La “revolución neurocientífica” está en los albores. b) Hay una libertad en
el fundamento de la culpabilidad penal. c) Y aun así hay un lugar para las neurociencias.
1.
Introducción
Las
neurociencias han experimentado un notable desarrollo en las últimas décadas[1] y
han concitado una atención que trasciende incluso del ámbito científico, para
llegar hasta nuestra cotidianidad[2],
por la ilusionante expectativa que generan en torno a la posibilidad de conocer
lo más interno y hasta ahora inaccesible de nuestra propia naturaleza.
En el
intento de esbozar aquí una semblanza podemos decir, junto con los propios
científicos[3], que la vasta disciplina
que de modo muy general convocamos bajo el nombre de “neurociencias” es una
“empresa científica que explora la organización y las funciones del cerebro” y
estudia cómo los diferentes elementos del cerebro interactúan y dan origen a la
conducta de los seres humanos. Al interior de su extensa cartografía, en plena
concordancia con el plural utilizado, pueden reconocerse múltiples ramas (la
neurociencia social, la neurolingüística, la neuroeducación, la neurociencia
computacional, la neurobiología, la neuroeconomía, por mencionar sólo algunas)[4].
De un
modo esquemático estas especialidades
pueden aglutinarse en cinco niveles de análisis, siguiendo un orden de
complejidad ascendente:
-
La
neurociencia molecular: es el estudio de la variedad de moléculas que conforman
el cerebro, algunas de las cuales son exclusivas del sistema nervioso, y que
desempeñan diferentes papeles cruciales para la función cerebral.
-
La
neurociencia celular: es el análisis de cómo se relacionan esas moléculas para
aportar a las neuronas sus propiedades.
-
La
neurociencia de sistemas: su ámbito de estudio está constituido por los
diferentes circuitos cerebrales que se encargan de una función común (el
sistema visual, el sistema motor, etc.).
-
La
neurociencia conductual: estudia cómo del conjunto de sistemas neuronales se
deriva la conducta humana.
-
La
neurociencia cognitiva: analiza cómo crea la mente la actividad cerebral y
procura comprender y explicar cómo se producen el conocimiento, la conciencia,
el lenguaje[5].
Claramente
nos estamos refiriendo a un abordaje científico multidisciplinario que, tanto
por ello como por el objeto de su estudio (las emociones, la conciencia, la
toma de decisiones, el lenguaje), no ajeno a otras disciplinas, se proyecta en
las más variadas áreas. En este trabajo intentaré dar cuenta de uno de los
tantos puntos de aproximación entre las neurociencias y el derecho.
En
pos de concretar la puntualización he de decir que el tema que trataré es, en
efecto, uno entre varios en los cuales las neurociencias han mostrado su
impacto en el derecho, y aún en el derecho penal. Baste mencionar que quedan
aquí fuera de consideración múltiples debates que ya se están dando en el
ámbito de la parte general del Derecho Penal (como los cuestionamientos acerca del papel del
consentimiento en el ámbito de la tipicidad frente a la posibilidad de mejoras
cerebrales - las llamadas “enhancements”-); o en la parte especial
del Derecho Penal (respecto, por ejemplo, de la configuración del delito de
falso testimonio a partir de la posibilidad de supresión de lo percibido por
vía de los enhancements); o en el
ámbito de ejecución de la pena (la discusión sobre la aplicación de novedosos tratamientos
médicos o farmacológicos); por mencionar sólo algunos de ellos.
Aun
adentrándonos en el aspecto particular de la culpabilidad, es necesario
precisar con qué aspecto de la indagación neurocientífica se pretende dialogar,
puesto que también aquí las neurociencias efectúan aportes que no se abordarán
en este trabajo (para mencionar algunos que me resultaron especialmente
interesantes, cito las investigaciones sobre la relación entre el aumento de la
agresividad y los daños lobulares, como así también las que se refieren a la
vinculación entre alteraciones cerebrales y las personalidades psicopáticas)[6].
El
objeto puntual de estas breves reflexiones será el debate instalado en la
doctrina penal a partir de algunas investigaciones neurocientíficas en torno a
la incidencia de la actividad cerebral no consciente en los procesos de
decisión y la ejecución de acciones (a las que me referiré en el próximo
apartado) y la incidencia, o no, que puede asignárseles en el desarrollo de la
teoría de la culpabilidad.
Es
cierto que esta polémica no es original y puede ser considerada un nuevo
capítulo en la histórica disputa entre determinismo y libre albedrío[7].
La actual investigación sobre el cerebro se pone “en la punta de la larga línea
de los escépticos de la libertad” [8]
propugnando que las acciones del hombre y la toma de decisión previa estarían
naturalmente condicionadas. Dice el autor citado al describir este determinismo
científico que “La línea de argumentación es siempre la misma: ninguna
condición en el mundo se puede explicar teóricamente sólo como resultado de
condiciones y eventos previos; de la nada aparece nada, es decir, no es
concebible ningún acontecimiento sin causas que lo produzcan. Este principio de
causalidad se aplica sin excepción, no existe grieta donde pueda abrir un
espacio para decisiones libres – indeterminadas –“[9].
Lo llamativo y desafiante es que, según
quienes se ubican en la primera de esas posturas (determinismo), ésta puede ser
de algún modo considerada la discusión final en tanto las neurociencias les han
provisto de fundamentos contundentes como antes no los habían tenido: ya no se
trataría de una reeditada corriente filosófica sino de la prueba fehaciente (o
evidencia científica, obtenida mediante modernas técnicas de imagenología
cerebral) de que cosa tal como el libre albedrío no existe.
2.
Los experimentos
de Benjamin Libet y su estela.
En la
literatura sobre el tema es habitual iniciar el análisis dando cuenta de la
labor de Benjamin Libet, profesor de la Universidad de California, cuyos
experimentos relativos a la anticipación de la actuación cerebral no consciente
respecto de la consciente son los que han alcanzado mayor difusión y es así
considerado el precursor de estos nuevos descubrimientos[10].
A comienzos
de la década de los ochenta del siglo pasado, Benjamin Libet realizó una serie
de experimentos que consistieron en registrar la actividad cerebral durante el
complejo proceso cerebral de toma de decisión y ejecución de un movimiento
corporal voluntario, con el objeto de medir el tiempo que transcurre entre el
momento en que una persona decide actuar y el instante en que efectivamente lo
hace. Así se pidió a un grupo de voluntarios que movieran un dedo para apretar
un botón en el momento en que ellas mismas determinaran, dentro de un rango
marcado, y señalaran también luego en qué momento fueron conscientes del deseo
de realizar el movimiento; mientras se medía la actividad de la corteza
cerebral mediante encefalógrafo y se cronometraban los tiempos del proceso
mediante un osciloscopio.
Libet
registró así actividad cerebral –lo que se ha dado en llamar el “potencial de
disposición” (PD) o “potencial preparatorio”- unos 550 ms antes de que las
personas movieran su mano, mientras que el impulso de realizar esa acción o la conciencia de ello se registró
unos 200 ms antes del movimiento. En definitiva, se demostraba así la
existencia de actividad no consciente por un lapso aproximado de 300 ms antes
de que la persona fuera consciente de su decisión de efectuar el movimiento. En
publicaciones posteriores Libet señaló que dentro del período de 100 ms que
resta entre la toma de consciencia de la decisión y el envío de la señal
neuronal desde el cerebro hasta la mano podría existir lo que se dio en llamar
el “veto”, es decir, una posibilidad de inhibición de la señal neuronal de
ejecución de la decisión.
Estos resultados desembocaron rápidamente en
la conclusión de que nuestras acciones no están guiadas por nuestra voluntad
consciente sino que están causalmente impulsadas por la actividad cerebral
inconsciente previa.
La
línea investigativa de Libet continuó siendo explorada y fue objeto de
desarrollos posteriores en experimentos variantes de aquéllos (así, vgr. por parte de John Dylan Haynes y sus
colaboradores en el Instituto Max Planck de Ciencias Cognitivas y Neurología) [11];
pero a su vez, no estuvo exenta de
varias objeciones tanto desde el punto de vista del método como de la calidad de
las conclusiones que de ella se extrajeron[12]. Lo cierto es que, más allá de tales
observaciones, la idea ganó fuerza, las
derivaciones de los resultados de Libet no tardaron en llegar a orillas de
otros saberes (como la doctrina penal) y así, al decir, de Gonzalo Fernández,
el comienzo del nuevo siglo ha “aterrizado” el milenario debate sobre la libertad
de voluntad en la pista de la neurobiología y la neurofisiología: ¿quién decide
cuando decidimos?; ¿es el cerebro
inconsciente el que dirige y controla nuestras acciones?; ¿podemos ser
considerados responsables de nuestras decisiones y acciones?; ¿es legítimo
recibir castigos por ellas?; ¿la libertad existe?...
En
2004 once prominentes científicos alemanes (entre ellos Gerard Roth,
catedrático de Fisiología la Universidad de Bremen, y Wolf Singer, director del
Instituto Max Planck para la investigación del cerebro de Frankfurt) publicaron
un texto titulado “El Manifiesto” en el cual se afirmaba que “hemos descubierto
que en el cerebro humano hay procesos neuronales que están íntimamente ligados
a estados mentales-psíquicos concientemente vividos y también que procesos
inconcientes anteceden a los concientes de manera determinada”; que todos los
procesos psíquicos internos se acompañan de procesos neuronales en determinadas
áreas cerebrales (por ejemplo, la imaginación, la empatía, la vivencia de sensaciones
y la toma de decisiones o la planificación intencional de acciones) y que
“podemos partir de que todos estos procesos se pueden describir
fundamentalmente por procesos físicos-químicos”; concluyendo que “las
humanidades y la neurociencia tendrán que entablar un diálogo intenso para
diseñar juntas una nueva imagen del hombre”[13].
En
definitiva, se declaraba formalmente que entre los científicos estaba asentada
aquella conclusión de que tanto el movimiento corporal cuanto la sensación
subjetiva de voluntad de acción son el resultado de una actividad cerebral que
se pone en marcha de manera inconsciente antes de que esos dos fenómenos se
produzcan. Dicho de otro modo, la causa de la acción humana aún voluntaria no
es la intención de llevarla a cabo; el libre albedrío no es la causa primera de
la acción sino “pura ficción cerebral”.
En
Alemania, fue precisamente uno de los firmantes de “El Manifiesto”, Gerard Roth,
quien promovió la discusión inicial con el derecho penal, partiendo de esa
imagen determinista del ser humano, conforme la cual es mera ilusión la idea de
que el yo consciente consigue dirigir la voluntad y transformarla en acción. Roth
llega a conclusiones similares a las de Libet a partir de estudios sobre las
interacciones entre el sistema límbico o emocional (de cuyo trabajo no somos
conscientes) y la corteza cerebral (centro de la actividad consciente)[14],
conforme las cuales “la primera palabra y la última palabra” frente a una toma
de decisión la tiene el trabajo cerebral inconsciente en el sistema límbico[15].
De tal modo, la decisión de actuar no es la causa real de la acción sino tan
sólo una “sensación acompañante” posterior, una vez que los procesos cerebrales
se desataron; en consecuencia, es falso que el ser humano controla y dirige su
conducta y por ende, no podría reprochársele una conducta ni merecería la
imposición de una sanción.
Wolf Singer
por su parte afirma que en la investigación del cerebro no se ha encontrado
ningún agente mental tal como la libertad de voluntad o la propia responsabilidad:
“neurobiológicamente hablando, no hay sitio para la libertad. Eso que nosotros
experimentamos como una decisión libre no es otra cosa que una justificación
subsiguiente a transformaciones de estados que habrían tenido lugar de todos
modos”. Desde esta perspectiva, no es
sostenible entonces la suposición de que los seres humanos somos responsables
por aquello que hacemos, en tanto podríamos haber actuado de otro modo.
Para Wolfgang
Prinz, director del Instituto Max Planck de ciencias neurológicas y cognitivas
de Munich, la libertad de voluntad es mera construcción cultural, comparable
con la idea del unicornio en la zoología, en tanto no existe, pues no se
corresponde con la realidad científicamente demostrable[16]. A
la voluntad no debe asignársele el papel de causa subjetiva de la acción
humana, sino sólo el de fenómeno que acompaña el proceso oculto causante de la
acción explicable en términos neurobiológicos. Pregona Prinz, en una sentencia repetidamente
reproducida, que “no hacemos lo que queremos sino que queremos lo que hacemos”.
En
conclusión, estos tres renombrados investigadores del cerebro se refieren al
sistema límbico como “un aparato organizado de poder” frente al que el ser
humano se percibe, a modo de autoengaño, sólo aparentemente como libre; y, con
tales posicionamientos, exigen una revisión del fundamento del principio de
culpabilidad personal en tanto reproche
a quien no ha podido decantarse por no llevar a cabo la acción ilícita[17].
En
España, Francisco J. Rubia representa fielmente esta corriente, negando toda
posibilidad de exista ente inmaterial alguno (mente o alma) libre de las leyes
deterministas que rigen el universo, que sea capaz de interactuar de algún modo
con la materia: “desde el punto de vista científico-natural, la causa de una
fenómeno físico es siempre otro fenómeno físico”. Afirma que esta revolución
científica de nuestros tiempos será la “cuarta humillación” que aguarda a la
humanidad luego de que Nicolás Copérnico acabara con el geocentrismo, Charles
Darwin expusiera la teoría de la evolución y Sigmund Freud descubriera el
inconsciente. Ahora, las neurociencias dan cuenta de la inexistencia del yo y
de cualquier noción de libertad de voluntad. Concluye: “el cerebro nos engaña”
(tal el título incluso de una de sus obras)[18].
Llevado
a un extremo radical, un determinismo tal conduciría a un Derecho Penal sin
libertad humana, equivalente a un Derecho Penal sin culpabilidad, dejando paso
en definitiva a un Derecho penal de medidas de seguridad[19].
3.
La réplica penal.
Ante
tal desafío, la doctrina penal no tardó en brindar sus respuestas. A
continuación procuraré dar cuenta de las principales construcciones teóricas que
al respecto se han expuesto en Alemania (donde la polémica parece haberse
encendido vivamente, incluso a nivel de la opinión pública), por parte de
cuatro autores: Winfried Hassemer, Björn Burkhardt, Klaus Günther y Günther
Jakobs. Todos ellos, con diferentes miradas
y de cara al reto de las neurociencias, han procurado una fundamentación de la
culpabilidad penal, ya sea como construcción social (vgr. Günther, Jakobs, en
una postura difundida en la doctrina alemana) o desde la perspectiva de la
primera persona, en base al extendido sentir de libre albedrío (Burkhardt, en
una tesis que parece extendida en la doctrina anglosajona)[20],
o poniendo de relieve que se trata en el fondo de un problema categorial
(Hassemer).
A)
Hassemer: el
“error categorial”.
Una de las más radicales voces que se alzó
entre los penalistas a la hora de la réplica fue la Winfried Hassemer quien, en
una conferencia brindada en Madrid el 6 de abril de 2011[21] y citada por casi
todos los autores consultados, se refirió a las proclamas de las neurociencias
como “el canto de las Sirenas”. Dice: “He seguido el canto de las Sirenas…Los
penalistas no añoraban las Sirenas; de hecho, la mayoría de nosotros no
anhelamos sus canciones, pero su canto ha aumentado en los últimos tiempos
tanto su volumen que ya no podemos cerrar nuestros oídos ante él.”
No obstante ello, Hassemer comienza su alocución
relativizando las conclusiones neurocientíficas sobre la génesis de las
decisiones humanas por considerarlas una “discusión interminable” entre
científicos, cuyas consecuencias la justicia penal debe eludir puesto que su
cometido no se puede aplazar a la espera de que concluya el debate sobre el
libre albedrío. Sin ambages, Hassemer afirma que la justicia penal no puede dar
por válido el determinismo pues en cada uno de sus juicios está presuponiendo
fácticamente la posibilidad del libre albedrío y en consecuencia, de la
culpabilidad.
Para este autor, el problema reside en
haber caído en el que denomina un “error categorial” que vulnera un principio
general de la teoría del conocimiento y de la ciencia (que cada ciencia es
libre en la determinación de sus objetos, métodos e instrumentos): por tanto,
no son las ciencias empíricas las únicas llamadas a hablar sobre la libertad.
Lo que aquí ha sucedido es que tanto biólogos como “penalistas asustados”, al decir
de Hassemer, asumieron sin más que las ciencias empíricas podían enjuiciar
científicamente si otros saberes (en el caso, el derecho penal) están
autorizados a desarrollar un concepto de libertad al margen de ellas, y para
ello se han basado en dar por supuesta la hegemonía de tales ciencias, lo que
él niega enfáticamente.
Dicho esto, el profesor acomete con
enjundia la defensa de la responsabilidad como concepción fundamental dentro de
la estructura de la ciencia del derecho penal, derivada de los principios de
personalidad y dignidad, y afirma que no se puede negar que los seres humanos
pueden ser hechos responsables de sus actos, bajo riesgo de eliminar una pieza
clave no sólo de nuestro ordenamiento jurídico, sino de todo nuestro mundo, de nuestro
trato social en base al reconocimiento recíproco como personas. Para él,
entonces, responsabilidad e imputación no descansan en conocimientos de la
biología sino en razones sociales: “atribuimos al otro la responsabilidad que
vivimos en nosotros mismos y que reivindicamos para nosotros – no porque esto
estuviera confirmado o falsado por las ciencias del ser humano, sino porque no
podemos vivir juntos sin ese crédito recíproco”[22].
Finalmente reivindica que para la ley
penal no se requiere ninguna constatación de libertad ni de la posibilidad de
obrar de otro modo en determinada situación (a diferencia de la que denomina “retórica”
de la ciencia del derecho penal) y que sólo exige la ausencia de causas de
exclusión de culpabilidad (categoría abierta al futuro, en la que sí cree que
Derecho Penal y ciencias empíricas pueden entrar en contacto) [23].
B)
Burkhardt: la perspectiva
de la primera persona.
Björn Burkhardt tacha de infundadas e
inadecuadas las afirmaciones de los científicos Roth, Prinz y Singer y afirma
que el derecho penal no se sostiene sin un principio de culpabilidad personal. En
su planteo, la base de la responsabilidad individual es la “perspectiva de la
primera persona” – construcción que reconoce como propia de la psicología
popular - y alega que la misma está garantizada por el derecho penal a partir
de lo que da en llamar “principio de creencia” que establece que “la
responsabilidad penal de una persona debe enjuiciarse sobre los hechos tal como
ella creían que eran”[24].
En este sentido, define a la culpabilidad como un enjuiciamiento normativo
basado en la evaluación de la perspectiva de la primera persona del agente,
concepto éste cuyo sostenimiento defiende apelando a dos razones:
-
porque
las personas actúan en base a sus representaciones mentales y ésa es la única
base sobre la que pueden aprehender y explicar su conducta,
-
porque el castigo estatal (la pena) también deber
poder ser aceptado y percibido como justo y correcto desde la perspectiva del
autor.
Así, lo decisivo para él en la cuestión de
la culpabilidad no depende de si la persona tuvo realmente una alternativa de
conducta por la que pudiera optar, sino de si actuó en la creencia de que tenía
esa alternativa. En otras palabras, el campo donde se dirime la polémica no es
el de la libertad objetiva sino la libertad subjetiva o, como la llama este
autor, la “experiencia de la libertad”. Esta libertad subjetiva, experimentada
o percibida (como conciencia de autodeterminación) es aceptada como un hecho
psicológico y una expresión básica de las personas, ajena a las dudas o
refutaciones que las neurociencias pudieran haber echado sobre la existencia
del libre albedrío objetivo o la posibilidad de una autodeterminación real de
los seres humanos.
Burkhardt se adelanta a algunas de las
críticas y asevera que esta libertad subjetiva, aun en tanto creencia, no puede
ser descalificada sólo como mera ilusión puesto que también otras nociones
jurídicas (propiedad, honor, matrimonio) son igualmente artificiales, pero ello
no las hace menos reales.
Eduardo
Demetrio Crespo, catedrático de la Universidad de Castilla-La Mancha (quien se
ha ocupado profusamente del tema en su rol de investigador principal del
proyecto de investigación “Neurociencia y Derecho Penal: nuevas perspectivas en
el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico penal de la peligrosidad”)[25],
asume una posición crítica tanto respecto de los enfoques de Hassemer como de
Burkhardt. Del primero - a cuya crítica menciona como “alegato indeterminista”
-, en tanto pone en tela de juicio su argumento sobre el “fallo categorial”,
aventurando si en el mismo no incurriría en realidad el Derecho Penal al operar
frecuentemente sobre una insuficiente base empírica. Del segundo, pues estima
que la vivencia subjetiva de libertad se revela como insuficiente para la
imputación de responsabilidad penal. A su juicio tal perspectiva no puede constituir
el punto de partida fundamentador de culpabilidad pues se trata de un aspecto
que puede estar totalmente equivocado y el juez no debe atenerse a él, sino a
los hechos objetivos. En general, Demetrio Crespo descarta los modos de concebir
la ciencia penal desde perspectivas puramente normativistas, que le resultan
empobrecedoras al no tener las “ventanas abiertas” a los datos ontológicos y
hallarse cerradas en el derecho vigente como único objeto de atención[26].
C)
Günther: la
responsabilidad como atribución social.
Por su parte, Klaus Günther parte de la
consideración de la responsabilidad como una atribución social: una persona no
es sino que es hecha responsable y puede hacerse a sí misma responsable.
Luego de referir algunos ejemplos sobre
diferentes concepciones de responsabilidad en diversos escenarios históricos,
el autor reafirma su idea de que la responsabilidad es de carácter mutable y normativo,
es decir, que depende de reglas y principios que la definen en cada contexto y
no de las diferentes clases de cadenas causales empíricas que pudieran explicar
la conducta de quien es hecho responsable[27].
Su punto de partida en este trabajo es la
idea de que, en una democracia actual, existe un vínculo entre el ciudadano
como persona deliberativa y como destinatario de la ley y que los rasgos de esa
llamada “persona legal”, responsable de obedecer la ley, son también elaborados
en la deliberación pública (cuyo producto son precisamente las normas). Cuando
en esa deliberación se definen cuestiones tales como las situaciones de
exculpación que deben admitirse, qué debe entenderse como situaciones de
necesidad, cuál es el límite entre coerción y libertad, los ciudadanos están
manifestando la presuposición de responsabilidad que constituye requisito
esencial de la democracia deliberativa. Aquí, dice el autor, la noción de
acción voluntaria significa únicamente “la comprensión de sentido común de que
una persona actuó en circunstancias
´normales´, que no fue forzada a ello, y que no estaba fuera de sus cabales
cuando lo hizo”[28].
Por lo tanto, al decir de Günther, “el
contenido esencial de la responsabilidad penal viene determinado por la
autocomprensión propia de una república democrática de ciudadanos libres e
iguales”. Y explica este nexo entre democracia y responsabilidad penal en tres
pasos:
-
La
democracia descansa sobre la suposición de que los ciudadanos son responsables
de las leyes que los gobiernan.
-
Si
la deliberación pública es el rasgo más importante del proceso democrático de
formación de leyes, la democracia supone que cada ciudadano debe ser entendido
como alguien capaz de deliberar.
-
Finalmente,
los ciudadanos que se tratan mutuamente como responsables de sus leyes deben
también tratarse mutuamente como responsables de obediencia a tales leyes.
En
definitiva, para el autor que nos ocupa, la cuestión de la responsabilidad
criminal se juega en el campo de las normas y no de los hechos. Y por ello,
independientemente de la posibilidad de una acción voluntaria desde la
perspectiva científica (la que expresamente considera por otra parte
irresuelta), da por sentada una responsabilidad en términos normativos, producto
de la presunción de tal acción voluntaria y en consonancia con la idea de
que toda la organización de nuestras sociedades
democráticas se basa en una noción de libertad: “Nosotros queremos vivir en una
sociedad cuyas normas y principios
básicos son respetados por individuos que así lo deciden, que obedecen la ley
voluntariamente”.
En
efecto, para Günther, esta presunción de acción voluntaria y por ende de
autonomía individual rige no sólo en el campo del derecho penal sino también en
otras instituciones fundamentales de la sociedad actual tales como el gobierno
democrático y la autonomía política de un pueblo que obedece las leyes que a sí
mismo se otorga.
D)
Jakobs: la voluntad
como construcción normativa.
Finalmente,
Günther Jakobs - aún luego de aclarar que los nuevos descubrimientos
científicos sobre la causación de la acción humana y la explicación de la
conducta como exclusivo producto de procesos neuronales no son nuevos -, afirma
que ese determinismo no puede ser prolongado sin más a la sociedad, en
particular al orden de las normas[29].
Y
aquí, recurriendo a Kant, el profesor de Bonn pone de relieve que las reglas de
este orden normativo son completamente distintas a las del orden natural. El
destinatario del reproche de culpabilidad no es el individuo determinado física
y psíquicamente en forma causal, sino la persona detentadora de deberes y
derechos, la persona entendida como “destinataria de expectativas normativas”.
En el ámbito del derecho penal esos deberes serán siempre la concreción del
deber abstracto de ser suficientemente fiel al derecho, es decir, de querer
cumplir el derecho. Tras la defraudación de estas expectativas la persona tiene
que ser considerada responsable; de esta manera, dice Jakobs, “la imposición de
una pena deja en evidencia la defectuosa fidelidad jurídica del autor como
causa decisiva del conflicto, y confirma de esa manera la norma como norma que
sigue siendo válida”.
En
definitiva, las neurociencias nada explican sobre una sociedad normativamente
estructurada y sobre las personas que en ella se vinculan pues su objeto de
investigación no son las personas ni la sociedad sino los individuos humanos en
el plano psíquico y físico, cuya eventual determinación causal nada nos dice
sobre la razón por las cuales resultan penalmente responsables.
De lo
expuesto se puede concluir que los
penalistas citados han emprendido la defensa de los fundamentos del sistema de
responsabilidad penal, buscando superar los cuestionamientos surgidos a partir
de la moderna investigación neurocientífica sobre el funcionamiento del cerebro
y, aunque con variados argumentos, en todos los casos con un punto de vista
independiente de la comprobación empírica de la libertad de acción y teniendo
como norte común que “el fundamento de esa imputación legal de responsabilidad
es la idea de autocontrol, de posibilidad de actuar conforme al derecho que
tienen de sí mismas las personas según ciertas formas de comunicación propias
de una socialización adquirida”[30].
4.
Ensayando algunas
conclusiones.
a)
La “revolución
neurocientífica” está en los albores.
Como una primera conclusión (y a modo de
aclaración), podemos aventurar que los datos que nos ofrecen de momento las
neurociencias no son todavía suficientes para modificar nuestra comprensión del
mundo social (aun cuando estemos dispuestos a ello). Son lo que podemos definir
aún como una “cuestión abierta” y son los
propios científicos quienes asumen que “estamos recién en un comienzo”[31].
Por lo tanto, los resultados de los
últimos descubrimientos científicos sobre la generación de nuestras acciones
pueden ciertamente resultar de utilidad (como aventuraré en el apartado final
de estas conclusiones) pero creo que, como mínimo, es apresurado sostener de
modo absoluto que ellos aportan ya razones válidas como para, en lo que aquí
nos atañe particularmente, alterar las bases de la culpabilidad penal[32].
Por otro lado, si bien después de escribir
estas páginas de ningún modo osaría
desmerecer el valor del trabajo de los neurocientíficos en las últimas
décadas[33],
sí me parece que resulta necesario dimensionarlos en una justa medida al
aproximarnos a la cuestión en debate.
Y es en este sentido que estimo prudente
señalar aquí[34] que los mentados
descubrimientos neurocientíficos (me refiero particularmente a los de Libet y
consiguientes) pueden por el momento ser sospechados de poco representativos
como punto de partida para conclusiones de una generalidad tal como la que se ha
pretendido[35]. Efectivamente, a partir
del resultado de experimentos referidos mayoritariamente a acciones bastante
simples (como los movimientos corporales básicos, de un dedo o una mano) se
extraen sin más conclusiones generales aplicándolos a otras conductas de mucho
mayor complejidad, que se producen en contextos normativos, como aquéllas de
las que a diario se ocupa la praxis penal y que en la mayor parte de los casos
involucran una pluralidad de decisiones y movimientos consecuentes, con
motivación en razones o valores[36].
Entonces, podría decirse de algún modo - según
Hillenkamp en una expresión bastante radical - que “no
se trata de una refutación empírica en toda regla de la libertad de voluntad,
sino más bien todavía de un “neurocrepúsculo” de resultado incierto”[37].
b)
Hay una libertad
en el fundamento de la culpabilidad penal.
No albergo duda alguna acerca de ello. La
libertad puede seguir gozando de buena salud como fundamento de la culpabilidad
penal, aun pese a los embates provenientes de quienes pregonan su inexistencia
empírica con la consiguiente reducción y comprensión de lo humano al ámbito
natural de la causalidad física o psíquica.
Pues, más allá de lo que la ciencia haya
descubierto y pueda seguir descubriendo sobre los procesos más internos de
nuestra naturaleza, el fenómeno libertario que está en la base de la
responsabilidad penal trasciende ese ámbito y se explica en términos sociales,
políticos y normativos.
Al decir del profesor Zaffaroni:
“Cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión elimina la
responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona y, por consiguiente,
el de ciudadano. En síntesis: responsabilidad y autodeterminación son conceptos
inseparables”[38].
Voy a esbozar una idea de esa libertad de
decisión, o autodeterminación relevante para la afirmación de la culpabilidad
penal, como una “libertad en dos tiempos” (la primera de estas nociones, en este
apartado; la segunda, en el siguiente). La primera de esas nociones, que de
algún modo puedo adjetivar como positiva, alude a la libertad que, como ámbito
de autodeterminación, reconocemos respecto de nosotros mismos y,
consecuentemente, le reconocemos al otro en nuestra interacción cotidiana.
Así, es posible afirmar que existe una
convicción universal en los humanos de que, salvo circunstancias anormales,
somos capaces de decidir cómo actuar en cada situación y de conducir nuestra
acción en base a esa decisión. Entonces lleva en parte algo de razón Burkhardt
cuando pregona que un buen punto de partida en esta cuestión es que nos auto
percibimos libres; pero ello no es suficiente.
A la par de esta experiencia individual,
también en la colectiva, en la interrelación social, le asignamos a los demás
esa capacidad de autodeterminación y, por consiguiente, afirmamos la
legitimidad de las consecuencias por la acción que cada uno emprende de acuerdo
a esa capacidad (nos hacemos responsables por el propio comportamiento y
atribuimos de igual manera responsabilidad por el comportamiento de los otros);
Gonzalo Fernández se refiere a ello como “la atribución social de libertad
vigente en la conciencia social”[39].
De tal modo, los hombres nos entendemos
también libres en nuestra vida política, cual ciudadanos, con capacidad
autónoma de opción, discernimiento y decisión (sumamente interesante me resultó
el enfoque de Günther al respecto, haciendo pie en la idea de la atribución de
responsabilidad como construcción cultural y política, particularizada en el
ámbito de nuestras repúblicas democráticas).
Como con claridad expresa Pastor: “La
solución del problema del fundamento de la culpabilidad penal consiste, en un
Estado constitucional y democrático de derecho, en asumir que la libertad de
voluntad es un valor aceptado como axioma
político externo al derecho penal que debe mantenerse en vigor no sólo ante la incertidumbre
de su existencia real, sino incluso ante la comprobación empírica rotunda de su
existencia”[40].
El derecho debe reconocer esa visión, pues
resultaría inconcebible que las normas que los hombres se han dado para regular
su convivencia social y política entren en contradicción con la concepción que
esos hombres, individualmente y en sociedad, tienen de sí mismos.
Luzón Peña afirma que, en efecto, en los ordenamientos
jurídicos orientados al Estado de Derecho se parte de ese dato antropológico y
social, y se consagra a la libertad como valor constitucional superior,
“inspirador de todo el edificio constitucional jurídico”. Para él una
reprochabilidad de este modo entendida (con fundamento en la libertad de
decisión y actuación y en la consiguiente responsabilidad de “las personas
normales en circunstancias normales”) descansa así normativamente en el
conjunto de valores que cimientan el sistema constitucional; no sólo en ese
pilar esencial de la libertad, sino también en los principios constitucionales de
dignidad de la persona humana, justicia, igualdad. En sustento de tal aserción,
el autor reseña los preceptos pertinentes de la Constitución Española; y
creo que la conclusión también es válida en nuestro sistema, a la luz de las
disposiciones de nuestra Ley Fundamental que consagran esos derechos: el art.
19 - que le otorga precisión básica a nuestro concepto constitucional de
libertad -[41]; el Preámbulo y los arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la C.N.,
éste en función de los arts. 1°, 2°, 6° y 7° de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre; 1°, 3°, 11 y 24 de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos; 2°, 7°, 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
El derecho penal no puede ir a contramano
de esa regulación constitucional y, en consonancia, el Código Penal no exige
para la afirmación de responsabilidad que en cada caso se compruebe postivamente
la libertad de voluntad de la persona: ésta se da por supuesta; se parte de la
libertad como regla y se la excluye en casos expresamente previstos.
Nuevamente,
como explica Luzón Peña, citando en esto a Roxin, la libertad funciona como un
axioma normativo, “una proposición tan clara y evidente que se admite sin
necesidad de demostración”[42].
También Pastor defiende la idea de que esta libertad de voluntad, como
presupuesto de la culpabilidad, es un axioma prejurídico que, por tanto, no es
incompatible con los resultados de la investigación neurobiológica pues es “en todo
caso, un artificio más de ese artificio de artificios que es el derecho”[43].
c)
Y aun así hay un lugar
para las neurociencias.
Creo que es cierto, como procura Bernardo
Feijoo Sánchez[44], que puede existir un
“acoplamiento estructural” entre las ciencias empíricas y el derecho penal, en
el sentido de que las soluciones normativas no resulten incompatibles con las
conclusiones de las ciencias, en tanto éstas son reconocidas actualmente como
un elemento importante de nuestro sistema social. Dicho en otras palabras, el derecho
no se puede permitir en este estado de nuestro desarrollo arribar a
conclusiones que se den de bruces con la realidad científica (y aun cuando se
sostenga que se trata de sistemas
independientes, con sus propias reglas de juego).
Pero, a partir de lo dicho ¿en qué podría
consistir ese “acoplamiento”? ¿Finalmente en asumir sin más para el derecho
penal la imagen de individuo causalmente determinado que surgiría de los
últimos experimentos neurocientíficos? En el punto anterior ya intenté exponer
que la respuesta es negativa, y las razones de ésta.
Entonces, ¿nos olvidamos de las novedades
neurocientíficas? Creo que se impone otra respuesta negativa.
Porque sí hay un espacio en el que estimo que
las neurociencias están llamadas a interactuar con mayor influencia, y es el de las causas de exclusión de la
culpabilidad, en particular en la elaboración y aún posible ampliación de casos
de inimputabilidad o imputabilidad disminuida (ya sea en lo concerniente a la
definición del presupuesto biológico o de los efectos psicológico-valorativos)[45].
Nuevamente de acuerdo con Feijoo Sánchez, se puede afirmar que esto no es
novedoso, puesto que la expansión en la praxis de los supuestos definidos como
inimputabilidad se corresponde con el incremento del conocimiento científico
disponible[46]. De hecho, a diario
podemos percibir en la práctica forense el auxilio que prestan diversos saberes
en este campo (psiquiatría, psicología, medicina, sociología); no es
descabellado pensar que los estudios neurocientíficos puedan colarse aquí para
echar luz sobre las decisiones y acciones de algunas personas, en cada caso
concreto.
Sobre la valoración de los aportes
neurocientíficos en este ámbito vienen a coincidir varios de los autores que he
referenciado, aun partiendo de miradas generales casi disímiles sobre la
cuestión expuesta (vgr. Hassemer[47], Demetrio
Crespo[48], Pérez
Manzano[49],
Feijoo Sánchez[50], Fernández[51]).
Este no es un papel menor a la luz de la
idea que en el apartado anterior anticipé sobre la libertad como base de la
culpabilidad, interpretada como una “libertad en dos tiempos”:
- el primero, el de aquella noción de
libertad en un sentido antropológico, social, político y normativo, que
funciona a modo de presupuesto universal, sin necesidad de acreditación, para todos los hombres;
- el segundo, el de esta noción de
libertad confirmatoria de aquélla, que surge de la inexistencia de causas de exclusión de la
culpabilidad y que, por ende, cierra el círculo de la autodeterminación en el
caso concreto; ya no es supuesta ni general, es individualizada y depende de que
no se comprueben esas circunstancias excepcionales o anormales. Así, nuestra
ley no contiene una regla positiva sobre la libertad de voluntad, para afirmar
la responsabilidad por el ilícito, sino disposiciones sobre los casos en que la
misma queda excluida (art. 34 inc. 1, 2 del C.P.) bajo la fórmula negativa: “No
son punibles…”.
En consonancia con estas dos nociones, y mirando
la cuestión desde una perspectiva procesal, podemos afirmar con Luzón Peña que
la libertad de toda persona en condiciones de normalidad es una presunción iuris et de iure; pero que,
tienendo en cuenta a todos los individuos posibles, incluidos los que pueden
estar en circunstancias anormales excepcionales, sería una presunción iuris tantum.
En la configuración de este “segundo
tiempo”, y en la medida en que nos permita estudiar más a fondo los supuestos de ausencia
o disminución de la capacidad de auto organización, es donde la investigación
neurocientífica puede realizar contribuciones útiles para el esclarecimiento de
la libertad – o no – de decisión del ciudadano en cada caso concreto y, por
ende, de la posibilidad de hacerlo responsable por la acción a la que condujo
tal decisión.
Con varios de los autores a los que he
seguido a lo largo de esta exposición (Pastor, Fernández, Luzón Peña, Demetrio
Crespo, Feijoo Sánchez) permanezco en esa expectativa, aun lejos de admitir que
los avances neurocientíficos conduzcan a alterar radicalmente las bases de
nuestra organización social (y convertir a todo hombre en mera “cosa provocadora”, programada
por naturaleza), pero convencida de lo mucho que todavía podrán enseñarnos para
comprender mejor a cada hombre “hacedor” de sus propias acciones.
Ana Sabina Vázquez
Vismara
Mar del Plata, mayo
de 2016.
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Buenos Aires, 2013, p. 219-232.
[1]
Aunque en sí el término “neurociencia”
es joven, al decir de los científicos, el estudio del cerebro es tan antiguo como
la propia ciencia. Cfr. Carles Soriano Mas (coordinador); Gemma Guillazo Blanch,
Diego Antonio Redolar Ripoll; Meritxell Torras García y Anna María Vale
Martinez. “Fundamentos de neurociencia”.
Editorial UOC, febrero de 2007, 1ª edición en lengua castellana, p. 13-23.
[2] En apoyo de esta afirmación, por
dar sólo dos ejemplos locales, puede mencionarse la notoriedad pública que han
alcanzado en nuestro país dos científicos tales como Facundo Manes y Estanislao
Bachrach, quienes en los últimos años migraron del laboratorio a los medios
masivos de comunicación y los estantes de best-sellers
de las librerías. Sirva como anécdota ilustrativa de la actualidad de la
cuestión que inclusive en el periódico
di azarosamente con un artículo de
opinión sobre el tema que estaba investigando: “¿Quién decide cuando
decidimos?”, Facundo Manes, en La Nación, 13 de abril de 2016.
[3] Aun tratándose de dos obras de
divulgación general, me permito citar aquí por su claridad expositiva y por la
calidad científica de sus autores, “Qué son las neurociencias” de Agustín
Ibañez y Adolfo M. García, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2015, pág. 21-23, y
“Usar el cerebro. Conocer nuestra mente para vivir mejor” de Facundo Manes y
Mateo Niro, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2014, pág. 25-27.
[4] Más aún, parece que la
multidisciplinariedad se encuentra en la explicación del origen mismo de la
neurociencia. Así lo afirman Carles
Soriano Mas; Gemma Guillazo Blanch, Diego Antonio Redolar Ripoll; Meritxell
Torras García y Anna María Vale Martinez: “Históricamente, los científicos
dedicados a comprender el sistema nervioso procedían de disciplinas científicas
diferentes, como la Medicina, al Biología o la Psicología. La revolución de la
neurociencia se inició cuando estos científicos se dieron cuenta de que la
mejor esperanza para discernir el funcionamiento del cerebro necesitaba de un
posicionamiento multidisciplinar, requiriendo conocimientos sobre infinidad de
hechos, desde la estructura de una molécula de acetilcolina hasta la razón por
la que el perro de Pavlov segregaba saliva cuando sonaba la campana”, ob. cit.,
p. 13.
[5] Sigo aquí el esquema propuesto por Gustavo A. Arocena,
Fabián I. Balcarce y José D. Cesano en “Derecho penal y neurociencias”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pág.
89/90.
[6]
Un desarrollo del estado de
estas aportaciones efectúan Gustavo A. Arocena, Fabián I. Balcarce y José D. Cesano, ob. cit., p. 103-113.
[7] En la obra ya citada de Arocena,
Balcarce y Cesano (v. nota 3) se puede encontrar una semblanza general de la
tradicional clasificación del determinismo (teológico, metafísico,
epistemológico, psicológico, cultural, físico) y la mención del
neurodeterminismo entre estos últimos, como el que “lleva hasta sus últimos extremos
la tesis de que todo el pensamiento y la voluntad del ser humano dependen de la
arquitectura y de las correlaciones biológicas de nuestro sistema nervioso”, p.
42-43.
[8] La frase le pertenece a Stephan
Stübinger en “¿Persona o paciente? Comentarios sobre el principio de culpabilidad
en el Derecho Penal desde ´el punto de vista de la investigación del cerebro´”
en “Revista de Derecho Penal” 2012-2. “Culpabilidad – Nuevas tendencias
I”.Edgardo Alberto Donna (Director), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2013,
p. 243-266.
[9]
Stephan Stübinger, ob. cit., p. 246.
[10] Así lo citan casi todos los
autores consultados. Para dar ejemplo de algunos de ellos, menciono aquí a
Mercedes Pérez Manzano, “Fundamento y fines del Derecho Penal. Una revisión a
la luz de las aportaciones de la neurociencia”. InDret 2/2011. Revista para el
análisis del derecho. Barcelona, abril de 2011 (www.indret.com); Gonzalo Fernández, “La culpabilidad penal ante
el desafío de las neurociencias” en “Cuestiones actuales de Derecho Penal. Papeles
para el debate”, Montevideo, marzo de
2014 1ª. Edición, p. 135; Diego Manuel Luzón Peña en “Libertad, culpabilidad y
neurociencias” (p. 341-402) y Tomás Vives Antón en “Neurociencia y determinismo
reduccionista: una aproximación crítica” (p. 219-232), ambos en “Neurociencias
y derecho penal” AA.VV. Eduardo Demetrio Crespo, Director; Manuel Maroto Calatayud, Coordinador. Editorial BdeF,
Buenos Aires, 2013.
[12] Una reseña de esas observaciones
en Mercedes Pérez Manzano, “El tiempo de la conciencia y la libertad de
decisión: bases para una reflexión sobre neurociencia y responsabilidad penal”,
en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 35 (2012) ISSN 0214-8676, p.
471/477, y en Tomás Vives Antón, ob. cit., p. 223-225.
[13] Sigo las citas transcriptas por
Gonzalo D. Fernández, ob. cit., p. 140-141.
[14] De algún modo, las investigaciones
de Roth salen al paso de una de las principales críticas que se levantaron
contra la incidencia de los experimentos de Libet (de lo que me ocuparé más
adelante) al señalar que los experimentos científicos sólo se referían a
movimientos triviales. En este punto se puede seguir a Mercedes Pérez Manzano,
ob. cit., p. 492-493.
[15] Sobre una explicación detallada
del funcionamiento del sistema límbico: Gonzalo D. Fernández, ob. cit., p.
139-140.
[16]
Eduardo Demetrio Crespo,
“Compatibilismo humanista: una propuesta de conciliación entre neurociencias y
derecho penal” en “Neurociencias y derecho penal” AA.VV. Eduardo Demetrio
Crespo, Director, Manuel Maroto
Calatayud, Coordinador. Editorial BdeF, Buenos Aires, 2013, p. 19-23.
[17] Sobre la semblanza de las
posiciones de Singer, Prinz y Roth: Hans
Joachim Hirsch. “Acerca de la actual discusión alemana sobre libertad de
voluntad y derecho penal”. En “Neurociencias y derecho penal” AA.VV. Eduardo
Demetrio Crespo, Director; Manuel Maroto
Calatayud, Coordinador. Editorial BdeF, Buenos Aires, 2013, p. 43-46.
[18] Eduardo Demetrio Crespo, ob. cit,
p. 23-24
[19] Eduardo Demetrio Crespo (ob. cit,
p. 30-31) sostiene que, aunque esta conclusión es poco discutible, “la deriva
hacia un escenario apocalíptico de tipo eugenésico” es ir demasiado lejos.
[20] Según afirma Bernardo Feijoo Sánchez
en “Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una
relación tormentosa?” en Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. N°
39 ISSN 1692-1682. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. Abril-Junio 2012, p. 40.
[21]
El texto de esta conferencia
dictada ante la Sección de Derecho Penal de la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislación fue publicado en InDret 2/2011. Revista para el análisis del
derecho con el título “Neurociencias y culpabilidad en Derecho penal”.
Traducción de Manuel Cancio Meliá. Barcelona, abril de 2011, p. 1-14
(www.indret.com).
[22] Winfried Hassemer, ob. cit. 8-10.
[23] Sobre esta idea volveré al final
de este trabajo, al trazar algunas conclusiones.
[24] En estas definiciones y el
desarrollo posterior sigo el trabajo titulado
“La comprensión de la acción desde la perspectiva del agente en el
derecho penal”. Björn Burkhardt. En “El problema de la libertad de acción en el
derecho penal”. Rafael Alcácer Guirao,
compilador. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2007, p. 29-93.
[25] Así lo explica en la Presentación
de “Neurociencias y derecho penal” AA.VV. Eduardo Demetrio Crespo (Director);
Manuel Maroto Calatayud (Coordinador). Editorial BdeF, Buenos Aires,
2013, p. XV-XVIII, obra colectiva que precisamente presenta como producto de
los resultados de dicha investigación.
Aclaro en este lugar
que, en atención a lo acotado de este trabajo monográfico, a la estructura que
le he dado (y al hecho de que ellas mismas en su mayoría toman como punto de
partida la polémica en la doctrina alemana), no voy a reseñar de manera
particularizada las contribuciones que se hicieron eco de este tema en el
ámbito del habla hispana. Sí haré
referencias puntuales a las conclusiones de algunas de ellas a lo largo
del desarrollo de este trabajo; especialmente, a las de Diego Manuel Luzón
Peña, Bernardo Feijoo Sanchez y, como destaco aquí, la de Eduardo Demetrio
Crespo.
En el ámbito local –
regional, habré de referir fundamentalmente algunos trabajos del catedrático
uruguayo Gonzalo D. Fernández y del profesor de la Universidad de Buenos Aires,
Daniel R. Pastor. Respecto de este último, no quisiera dejar de mencionar
que, junto a Facundo Manes dirige el
Instituto de Neurociencias y Derecho (INeDe) en el marco de la fundación INECO,
presentado en noviembre de 2014. Esta iniciativa de colaboración
interdisciplinaria reconoce como objeto expreso el de “establecer un diálogo
entre las ciencias jurídicas y las neurociencias cuyos resultados, desde el
punto de vista individual, mejorarán la calidad de vida de las personas, y
desde la perspectiva social, mejorarán la calidad de las instituciones
jurídicas” (www.fundacionineco.org).
[26] En “Libertad de voluntad,
investigación sobre el cerebro y responsabilidad penal. Aproximación a los
fundamentos del moderno debate sobre Neurociencias y Derecho penal”. InDret
2/2011. Revista para el análisis del derecho. Barcelona, abril de 2011 (www.indret.com), p. 14-15, 17-20, 30-31.
Demetrio
Crespo formula estas reflexiones desde una posición que él mismo ha denominado
“compatibilismo humanista”, en busca de la superación tanto del
neurodeterminismo cuanto del indeterminismo, a los que considera incapaces de
ofrecer una respuesta adecuada en el ámbito del Derecho Penal, ya sea (el
primero) por presentar una imagen del hombre al margen del ideal libertario,
con el consecuente retroceso en la evolución filosófica y política, o (el
segundo) por partir de un presupuesto metafísico insostenible. En ambos casos
el intercambio entre neurociencias y derecho se torna imposible; y ése es
precisamente el diálogo que en cambio pretende Demetrio Crespo, con base en su
solución conciliadora.
Desglosando
los dos términos de la síntesis, explica Demetrio Crespo el “compatibilismo”
como el entendimiento entre las ciencias empíricas y el Derecho penal, y “humanista”, porque su razón de ser reside en
la dignidad del ser humano.
[27]
Klaus Günther, “Acción
voluntaria y responsabilidad criminal”. En “El problema de la libertad de
acción en el derecho penal”. Rafael
Alcácer Guirao, compilador. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2007, p. 94-130.
[28]
Klaus Günther, ob. cit., p. 98-99.
[29] Me referiré en lo que sigue al
trabajo titulado “Individuo
y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y los resultados de la moderna
investigación neurológica”, Günther Jakobs. En “El problema de la libertad de
acción en el derecho penal”. Rafael
Alcácer Guirao, compilador. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2007, p. 131-157.
[30] Daniel R. Pastor en el Estudio
Introductorio de la ob. cit., p. 23.
[31] Según el texto del ya mencionado
“Manifiesto”, conforme la exposición que hacen del mismo Gonzalo Fernández, ob.
cit., p. 140-141, Mercedes Pérez Manzano, ob. cit. , p. 492- 492.
[32] En similar sentido se expresan
Fabián I. Balcarce, Gustavo A. Arocena y
José D. Cesano: “En realidad, consideramos que debe insistirse con un concepto
que señalamos al comienzo: es tan inconveniente aislarse de los aportes de las
neurociencias como también lo es pretender reconstruir un nuevo derecho a partir de una traslación acrítica de las indagaciones
que se derivan de las disciplinas biológicas;
sobre todo cuando el nivel de consenso disciplinar, en el aspecto de la nueva
ciencia que se pretende trasladar, no es tan categórico”(el remarcado les pertenece) ,ob. cit., p. 96.-
[33] Vale aclarar que tal osadía no
sería en realidad producto de esta elaboración sino de las lecturas hechas a
propósito de las mismas. Me ha resultado inevitable caer en el asombro y la
fascinación que provocan asomarse a algunos trabajos de los neurocientíficos y
descubrir con ellos la forma en que nuestro cerebro trabaja. Me remito para
ejemplo a las obras ya citadas en la nota 3.
Por otro lado, y a
propósito de esta cuestión, creo también que lleva razón Gonzalo D. Fernández
cuando sostiene que “es cómodo ampararse en el argumento de que la moderna
investigación cerebral aún se halla en proceso” ( ob. cit., p. 141). Resistirme
a esa comodidad - aún con la aclaración
que de modo preliminar hago en este punto – es uno de los motivos de estas
reflexiones.
[34] En igual sentido, Gonzalo D. Fernández,
ob. cit., p. 150, Bernardo Feijoo
Sánchez, ob. cit., p. 14-15, Mercedes Pérez Manzano, ob. ci.t., p. 489-491.
Esta última considera que esta es la objeción de mayor importancia para el
mundo del derecho.
[35] Por otro lado, vale traer a
colación aquí que parece que ni el propio Libet pretendió llevar a tal extremo
sus conclusiones, con manifestaciones tales como: “La suposición de que una
naturaleza determinista del mundo físico observable (en la medida en que pueda
ser verdadera) puede dar cuenta de las funciones y eventos conscientes
subjetivos es una creencia especulativa, no una proposición probada
científicamente” (cit. por Arocena, Balcarce y Cesano, ob. cit., p. 97).
Además, recordemos que, en una publicación de 1999, sostuvo que hay un margen
temporal para la libertad de voluntad, la
que residiría en ese poder de vetar la decisión en los 100 ms que restan entre
la toma de consciencia de la misma y el envío de la señal neuronal para su
ejecución. Aquí la consciencia recuperaría algún “papel estelar” en el proceso,
pues podría impedir la ejecución de la acción ya decidida (cfr. Mercedes Pérez
Manzano en “El tiempo de la consciencia y la libertad de decisión: bases para
una reflexión sobre neurociencia y responsabilidad penal”, p. 483).
[36] Esta objeción también es puesta de
relieve por Bernardo Feijoo Sánchez, quien al tratar el punto señala además una
cuestión anexa que me resulta interesante mencionar: “…el propio hecho de ser
consciente de participar en un experimento condiciona los procesos neurológicos
de las personas que participan en los mismos (falta espontaneidad –o, al menos
se podría hablar de una “espontaneidad planificada”, el cerebro ya está
procesando lo que se le va a exigir por lo que la decisión está preparada de antemano
– en experimentos como los de LIBET ya está decidido qué se va a hacer,
quedando sólo pendiente el momento exacto de la acción -)…”, ob. cit., p. 15.
[37] Citado por Eduardo Demetrio Crespo
en “Libertad de voluntad, investigación sobre el cerebro y responsabilidad penal.
Aproximación a los fundamentos del moderno debate sobre Neurociencias y Derecho
penal”, p. 21-22.
[38] Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro
Alagia, Alejandro Slokar. “Derecho Penal. Parte General”. Segunda edición,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 672.
[39] En ob. cit., p. 165-167.
[40] En “La discusión actual en torno de la
culpabilidad”, p. 612-613.
[41] Marcela
I. Bazterra afirma que esta norma recepta el principio de autonomía personal y,
siguiendo a Carlos S. Nino, asume que este principio cardinal reviste un
carácter tan básico que la mayoría de las demás libertades reconocidas en el
art. 14 de la C.N. son instrumentales con relación a este precepto. “Tales
derechos no serían significativos si no estuvieran en función de la libertad de
cada individuo de elegir su propio plan de vida y de juzgar por sí mismo los
diferentes modelos de excelencia humana…”. En Constitución de la Nación
Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial 1.
Artículos 1/35. AA.VV. Daniel A. Sabsay
(dirección); Pablo L. Manili (coordinación). Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2009, p. 886-887.
[42] Diego Manuel Luzón Peña, ob. cit.,
p. 398-400.
[43] Daniel R. Pastor, en “La discusión
actual en torno de la culpabilidad” en en “Problemas Actuales de la Parte
General del Derecho Penal”. AA.VV. Daniel R. Pastor (Director); Nicolás Guzmán
(Coordinador), Editorial Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2010, p. p. 615.
[44] El desarrollo de estas ideas en la
ob. cit., p. 34-35.
[45] Sobre el particular Arocena,
Balcarce y Cesano, ob. cit., p. 99-119. Hago expresa mención de la
imputabilidad disminuida en razón de su introducción en el texto del
Anteproyecto de reforma del Código Penal
elaborado por la Comisión designada por decreto 678/12 del Poder
Ejecutivo, que en su artículo 6 inc. 3 prevé:: “Según las circunstancias del
caso, el juez podrá disminuir la pena conforme a la escala señalada en el
inciso anterior a quien, en el momento del hecho, tuviere considerablemente
disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones conforme a esa comprensión”. Los autores mencionados (en ob. cit, p.
115-117) y también Fabián Ignacio
Balcarce en “Derecho penal y
neurociencias: aproximaciones”. Legem. ISSN 2346-2787. Vol. 2 número 1.
Julio-Diciembre 2014, (p. 89-90)
anticipan que tanto esta
regulación, como el nuevo texto de la fórmula de inimputabilidad (el proyectado art. 5 inc. h) podrían representar una apertura hacia los
casos de los que últimamente se vienen ocupando las neurociencias.
[46] En ob. cit., p. 39.
[47] “Las categorías de la exclusión de
la culpabilidad son aquellas constelaciones en las que el Derecho penal y las
ciencias empíricas entran en contacto, incluso, se penetran mutuamente. El
campo de estas categorías está abierto hacia el futuro. Su estado actual es el
resultado de evoluciones a largo plazo en las ciencias empíricas, pero también
de la decisión jurídico-penal acerca de la relevancia de estas evoluciones para
la atribución de culpabilidad jurídico penal” (en ob. cit., p. 12).
[48] Una de las dos consecuencias que
le otorga a su enfoque del “compatibilismo humanista”, en el ámbito de la
culpabilidad, consiste precisamente la valoración a favor del autor de los
nuevos conocimientos empíricos que demuestren que la conducta ilícita se debía
a déficits cerebrales. En ese sentido, asevera que es muy probable que los
nuevos conocimientos den lugar a una ampliación de los casos de inimputabilidad
y semiimputabilidad. En “Compatibilismo
humanista: una propuesta de conciliación entre neurociencias y derecho penal”,
p. 38-39.
[49] “Fundamento y fines del Derecho
Penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia”, p. 7-9.
[50] En ob. cit, p. 39-45.
[51] En ob. cit. (p. 165-167) señala
que los avances neurocientíficos pueden conducirnos a estudiar con más profundidad los casos de
automatismos inconscientes, los denominados “actos en cortocircuito”, las
reacciones defensivas impelidas por miedo y sin control consciente y los casos
de inimputabilidad provocada por lesiones, patologías tumorales o alteración de
los neurotransmisores.
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