PABLO CAPASSO - ¿La finalidad de la acción es siempre un parámetro necesario para la configuración del tipo penal?

¿La finalidad en la acción es siempre un parámetro necesario para la configuración del tipo penal?

Por Pablo Adrián CAPASSO

Sumario: I. Breve introducción del desarrollo teórico de la acción en la ciencia penal.- II. Influencia de la acción en las distintas estructuras del delito.- III. Análisis de la problemática planteada observando los criterios esgrimidos por Hans Welzel y posturas teóricas criticas de forma sintética.-IV. Postura personal al interrogante.- V. Aproximaciones al esbozo presentado.

Breve introducción del desarrollo teórico de la acción en la ciencia penal

Doy inicio al trabajo detallando los parámetros de estudio bajo la postura que entiende a la acción como el género del cual se escinde el análisis de los distintos elementos que conforman la estructura de la teoría del delito¹. Ahora bien, su desarrollo metodológico ha variado en el transcurso del estudio de la ciencia penal.

Cronológicamente situándonos en un primer escalón podemos observar que desde un periodo que se puede considerar preclásico encontramos a quien se denomina el precursor del concepto jurídico penal de acción G.W.F. Hegel sin contar todavía con la estructura sistemática de la ciencia penal, se empieza ha engendrar las primeras postulaciones que evolucionaran en la moderna conceptualización. Berner² discípulo de Hegel entiende que el delito es acción, de aquí nace la formula que lo derivado de la estructura del delito distinto de la acción conforman predicados de la misma, por lo tanto la acción es el basamento, el sustantivo que conforma la teoría del delito.

En el segundo escalón nos encontramos con el pensamiento positivista el cual instituye un concepto natural - mecanicista de acción considerando a la misma como la innervación física que desemboca en un resultado. Del pensamiento antedicho esgrimido por los pensadores de ésta corriente destacan una voluntad externa diferenciado de componentes psicológicos, estos últimos quedan circunscriptos dentro de la culpabilidad. Entienden la acción desde el causalismo a la cual integran como uno de sus requisitos la falta de violencia en la voluntad exteriorizada.

Beling³, divide a la acción en una fase objetiva dado por el comportamiento del cuerpo integrado por una fase subjetiva que determina el dominio de la inervación muscular generando ante ello, un comportamiento corporal voluntario. El positivismo define que “el acto es la manifestación

¹ Una posición distinta fue la sostenida por Max Ernst Mayer al conceptualizar el delito habló de acontecimientos y no de acciones. Sobre la problemática de la acción véase: Luis Jiménez de Asúa, “Principios de Derecho Penal

– La Ley Y El Delito”, pub. Abeledo-Perrot. Editorial Sudamericana, año 1997, pág. 211, apart. 146.

²   Claus Roxin, “Derecho Penal (Parte General, Tomo I. Fundamentos. La Estructura De La Teoria Del Delito)”.Traducción de la 2ª edición alemana: “Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre”. 2. Auflage Beck, Manchen, 1994. por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Civitas. Año 1997. Pág. 196. En el capítulo que lleva el título "Sobre la evolución histórica de la moderna teoría del delito (El descubrimiento de los conceptos fundamentales)" se cita la obra de Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1857, 138 ss. Sobre "La teoría sistemática del Derecho penal de Albert Friedrich Berner" cfr. el epílogo de Schild en la reimpresión, aparecida en 1987, de la 18. ª ed. (1898) del manual de Berner (loc. cit., 753).

³  Ernst von Beling, “Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito-Tipo”, pub. En Librería “El Foro”

Buenos Aires, Año 2002, pág. 42, Traducción de Sebastián Soler de las obras originales alemanas: Grundzüge des Strafrechts, 11ª edición 1930, Die Lehre vom Tatbestand, 1930.

de voluntad que mediante acción produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja inerte ese mundo externo, cuya mutación se aguarda”⁴. Franz Von Liszt planteaba que el acto se subdividía en la manifestación de la voluntad, resultado y nexo causal, el autor siendo uno de los grandes referentes del concepto causal de acción expresaba que “…el acto de comisión consiste en causar un resultado” entendía que la voluntad se desprendía de un movimiento corporal voluntario y a su vez que “…el movimiento corporal y el resultado deben estar en relación de causa a efecto”⁵.

En un tercer escalón se encontró imbuida por la influencia del neokantismo que presentó en la metodología jurídico-penal la valorización y aspectos teleológicos, teniendo como consecuencia la modificación en el análisis de la acción configurando un enfoque normativo-valorativo. Siguiendo con la metáfora de la escalera, llegando al cuarto escalón nos encontramos con la teoría finalista de la acción construida por Hans Welzel, cuya formación filosófica es de origen aristotélico tomando “La Ética a Nicómaco” en donde pone inicio a su teoría. Welzel decía que “La acción humana es el ejercicio de la actividad finalista. La acción es, por lo tanto, un acontecimiento finalista y no solamente causal”⁶.

La teoría finalista de la acción significó una nueva manera de concebir la mirada sistemática de la estructura del delito⁷. Se constituyo en una elaboración óntico/ontológico, en tanto entendía que no podía prescindirse de la realidad concreta y particularizada al momento de la observación desde el plano jurídico penal, concatenando con la postulación desde la metafísica en su temática ontológica estudiando el ser en general y sus presupuestos esenciales.

Ahora bien, antes de continuar con el análisis propuesto considero necesario evidenciar como bien expresa Cerezo Mir “…que lo ontológico es lo referente al conocimiento del ser y que no puede confundirse con lo fáctico o lo real. Los entes pueden ser reales o ideales. La consideración por parte del Derecho de la realidad, objeto de su regulación, no implica, por sí misma, la vinculación del mismo a estructuras lógico-objetivas”⁸. Asimismo Zaffaroni cuando especifica que la conducta no ofrece elementos sino aspectos en sí, aclara la diferenciación entre los conceptos de óntico y ontológico diciendo que “En el nivel óntico (el ser conducta) no hay “elementos”, “partes”, “pedazos” ni “capítulos”, sino que hay una conducta como totalidad. A nivel teorético (cuando estudiamos esa conducta, cuando teorizamos sobre ella, cuando

“analizamos”, esto es, cuando estamos en el plano ontológico) es cuando podemos distinguir una interioridad y una exterioridad, pero este nivel analítico no lo podemos extremar en tal medida de considerarse con total independencia ambos aspectos”⁹.

⁴  Luís Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal (Tomo III. El Delito)”, Editorial Losada. Año 1950. Pág.

291.             

⁵ Franz Von Liszt, “Tratado de derecho penal, (Tomo II)”. Instituto Editorial Reus. Año 1916. Pág. 292. Edgardo Alberto Donna, “Teoría Del Delito Y De La Pena (Imputación Delictiva)” Tomo II. Editorial Astrea. Año 1995.

Pág. 5.

⁶ Hans Welzel, “Teoría de la Acción Finalista”, pub. Astrea. Editorial Depalma. Año 1951, pág. 19.

⁷  Considero oportuno exponer la mirada crítica efectuada por Monika Frommel en “Los orígenes ideológicos de la teoría de la acción de Welzel”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 42, Fasc/Mes 2, 1989, págs. 621- 632. Traducción de Muñoz Conde. En un extracto de la pág. 621 detalla: “Sólo en la posguerra, con la polémica entre finalismo y causalismo, se impuso el sistema de estudiar el dolo en el tipo subjetivo antes que la antijuricidad y la culpabilidad. Pero estas modificaciones del esquema estructural no justifican en modo alguno que se diga, a la hora de exponer las fases de desarrollo de la moderna teoría del delito, que la teoría del delito de Welzel <inició una nueva época> (epomachende Bedeutung) o que supuso la <superación del neutralismo valorativo> (Überwindung des Wertneutralismus) que supuestamente había dominado hasta los años 30 o que los mismos resultados dogmáticos se pueden conseguir también, aunque no se siga la explicación filosófica valorativa del concepto juridicopenal de acción.

⁸   José Cerezo Mir, “Ontologismo Y Normativismo En El Finalismo De Los Años Cincuenta”, Conferencia pronunciada en el Congreso sobre Significato e prospettive del finalismo nell’ esperienza giuspenalistica, celebrado en los días 25 y 26 de octubre de 2002 en la ciudad de Nápoles, organizado por el Departamento de Ciencias penales, criminológicas y penitenciarias de la Facultad de Derecho de la Universidad Federico II de Nápoles y la sección italiana de la Asociación internacional de Derecho Penal. Revista de Derecho Penal Y Criminología, 2. ª Época, nº. 12 (2003), pág. 46.

⁹ Eugenio Raúl Zaffaroni, “Tratado De Derecho Penal-Parte General (Tomo III)”, Ediar. Año 1981. Pág. 75.

La teoría desarrollada por Welzel generó una modificación sustancial en los predicados de la estructura del delito, entendiendo por tal el carácter típico, antijurídico y culpable que conforma el resto de la configuración con sus variantes sistémicas conforme a la vertiente científica de origen.

Desde aquí la acción no conforma un comportamiento causado por la voluntad como plateaba el positivismo, ni un concepto de valor desde la óptica del neokantismo, sino una conducta dirigida hacia un objetivo (finalidad) por la voluntad. Una de las consecuencias ostensibles se deriva que el dolo deja de ser una de las especies de la culpabilidad sostenida hasta ese momento por el positivismo y normativismo. Desde una mirada con mayor profundidad la teoría de la acción final trajo como corolario la discusión sobre el sentido de los comportamientos humanos¹⁰. Mientras del positivismo se estudiaba la acción desde el aspecto causal natural, el finalismo lo adecua desde el contexto científico social teniendo presente la finalidad voluntaria del autor.

En la construcción esgrimida por Welzel una referencia sustancial de sus postulados queda evidenciado cuando el mismo expresaba que “…quien quiera imponer normas a la acción, tiene que presuponer la estructura categorial del hacer humano; ningún legislador puede modificarla. Sobre esta estructura se puede, desde luego, formular declaraciones de validez universal, especialmente en lo que se refiere a su legalidad final. De aquí surgen determinadas consecuencias dogmáticas con respecto a los elementos singulares de la acción y a la recíproca posición de los mismos entre sí. Sobre todo en lo que se refiere a la función y posición de la voluntad en la estructura de la acción. Aquí se acierta o se fracasa”¹¹.

Subiendo por los peldaños constructivos del concepto de acción, llegamos a la postura social de la misma, si bien es anterior a la posición de la acción final tuvo repercusión con posterioridad. Entre sus sostenedores encontramos a Eberhard Schmidt, quien fuera discípulo de Franz Von Liszt al cual se le atribuye la formulación del concepto social de acción en la última edición del Lehrbuch de LISZT (26ª ed., 1932, pág. 153), en el que detalla que se trata de un

“fenómeno social en un significado directo de la realidad social”¹².

A su vez encontramos otros autores tales como Engisch, Maihofer, Jescheck cuyo eje común es posicionar en la conceptualización de acción el componente social como punto esencial, se determina de ésta manera la posibilidad de encontrar un supraconcepto de acción que reúna los elementos del ser y los elementos normativos. Conforme la postura sostenida por Jescheck, “esa síntesis o punto de conexión puede encontrarse en la relación de la conducta humana con el entorno, de manera que la acción se defina en función de su sentido social”¹³.

Otra postura que tuvo construcción a partir de los años setenta es la concepción negativa de la acción, la cual considera la omisión como elemento referencial siendo la acción una variable de la primera, revirtiendo la tendencia sostenida por la doctrina mayoritaria. El punto central de los autores que apoyan ésta teoría es la evitabilidad, en tanto, entienden que la acción en derecho penal es la evitable no evitación en posición de garante¹⁴. Aquí se modifica el punto de vista diciendo que el concepto central no es la acción final, por el contrario lo que fundamenta la responsabilidad es la omisión inherente a la acción, teniendo la fuente de peligro que tiene el autor en su especial competencia¹⁵.

¹⁰Enrique Bacigalupo, “Derecho Penal Parte General” (2º Edición). Editorial Hammurabi. Año 1999. Pág. 242.

¹¹  Hans Welzel, Ernesto Garzón Valdés, “Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico”, Universidad

Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicidad. Año 1962. Pág. 39.

¹²  Carlos Fontán Balestra, “Derecho Penal (Introducción y Parte General)”. Actualizado por Guillermos A.C. Ledesma. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998. pág. 198.

¹³  Miguel Polaino-Orts, José Antonio Caro John, “Entrevista al Profesor Hans-Heinrich Jescheck”, Derecho

Penal y Criminología: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, ISSN 0121-0483, Vol. 28, Nº. 83, 2007, págs. 13-36. Así Jescheck sostenía el concepto social de acción, definiendo ésta última como una conducta humana con relevancia social. Pág 30.

¹⁴  Raúl Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar. “Manual de Derecho Penal (Parte General)”. Ediar. Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial Y Financiera. 2ª. Ed. Año 2002. pág. 410; Herzberg,

Die Unterlassung im Strafrecht un das Garantenprinzip, p. 177.

¹⁵ Rolf Dietrich Herzberg, “Reflexiones Sobre La Teoría Final De La Acción”. Traducción de Sergi Cardenal

Montraveta. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, ISSN 1895-0194. Artículos RECPC 10-01 (2008). Pág. 7.

Continuando con la evolución del concepto de acción en la ciencia penal nos encontramos con la construcción funcionalista, uno de sus mayores expositores es Günther Jakobs quien construye un concepto típico de acción, participando de la postura contemporánea que absorbe la acción en el tipo penal abandonando una concepción general pretípica, teoría que podemos encontrar por el año 1930 mediante las formulaciones vertidas por Gustav Radbruch.

Es necesario marcar que Jakobs a diferencia de Radbruch intenta conciliar un concepto que abarque tanto la acción como la omisión ponderando como elemento constructivo la evitabilidad, asemejándose en éste punto a las tesituras introducidas por las teorías negativas de la acción. Jakobs visualiza la diferenciación entre omisión y acción propiamente dicha, desde los postulados vertidos en la creación de las teorías del trabajo y de la propiedad, detallando la mirada constructiva desde la imputación. Aquella actividad desarrollada, el trabajo producido, se imputa a la propiedad resultante del mismo. Ante esto Jakobs entiende la dificultad de soslayar la diferenciación entre acción y omisión teniendo éste último tratamiento periférico por muchos siglos en la teoría de la imputación penal¹⁶.

Expone a su vez el autor que los deberes negativos constituyen el sinalagma de la libertad de organización de la persona, entendiendo de forma análoga que la relación positiva no se compone tan sólo de mandatos sino también de prohibiciones¹⁷, aquí podemos ver la construcción de Jakobs para incorporar dentro de un concepto común de acción a la omisión.

Desde un funcionalismo moderado aparece Claus Roxin quien propone el concepto personal de acción, estando el mismo ubicado desde una mirada pretípica poniendo como eje al ser humano como productor de la acción, siendo asimismo el centro anímico espiritual.

Ante ello, se dilucida que la acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como anímico-espiritual de acción, significando que la conducta se encuentra sometida al control del “yo”, a la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano¹⁸. Teniendo como centro la manifestación de la personalidad se vislumbra que la concepción no es completamente neutral frente al elemento valorativo que supone el tipo, como es el caso de la omisión.

Así las cosas, Roxin entiende la acción como una manifestación de la personalidad en la omisión a través de una expectativa de acción¹⁹.

En el presente punto se dilucidó de manera sucinta el transcurso y modificación del concepto de acción en el ámbito de la ciencia penal, de la cual podemos observar que continua siendo un punto de relevancia con diferentes enfoques en la estructura sistemática de la teoría del delito.

Influencia de la acción en las distintas estructuras del delito

Partiendo de una concepción que posiciona a la acción desde un panorama pretípico, siendo a su vez un elemento sustantivo en la sistemática planteada es relevante dilucidar que la acción penetra en los adjetivos de la estructura. Ejerce una función de enlace y de referencia²⁰ que impide la configuración de un intersticio en su composición, por el contrario, se puede concatenar de manera armónica con el debido cuidado de su referencia. Es decir, la acción debe delimitar aquellos puntos trascendentes de tratamiento en la esfera jurídico penal, por tanto permite escindir aquellas conductas que no sean relevantes para su tratamiento.

¹⁶ Günter Jakobs, “La Imputación Penal de la Acción y de la Omisión”. Traducción de Javier Sánchez – Vera Gómez – Trilles. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Año 1996. Págs. 11 y subs.

¹⁷  Günther Jakobs, “Dogmática de Derecho Penal y la Configuración Normativa de la Sociedad”, Thomson Civitas, Año 2004. Pág 152.

¹⁸ Karl Andrei Borjas Calderón, “Evolución dogmática de las teorías del concepto jurídico penal de acción”,

Revista de derecho penal, procesal penal y criminología (derechopenal online) ISSN 1853-1105. Año 2008. Pág.

23.                

¹⁹Claus Roxin, Ob. Cit. Nota 02. Pág. 289.

²⁰ Esteban Righi, “Derecho Penal (Parte General)”, LexisNexis Argentina. Año 2008. Págs. 140 y 141. Funciones de la acción: Delimitación, Referencia y Enlace.

Como se expuso previamente la acción cumple la función de referencia la cual determina la suficiencia necesaria para poder sustentarse, permitiendo su implicancia en los elementos adjetivados de la estructura del delito, ahora bien, es requisito para delimitar la función de enlace que no se adelante al significado de los elementos configuradores.

Por lo tanto, se requiere equilibrio en el tratamiento de la concepción jurídico penal de acción para el pleno desarrollo de sus funciones trascendentales que permiten sostener la columna principal de la formulación teórica.

El punto de mayor relación se configura con el tipo penal, tal es así, que suele subsumirse la acción dentro del mismo, introduciendo su análisis desde éste plano, teniendo presente las respetables formulaciones que sostienen la tesitura planteada apoyo las postulaciones que observan la acción fuera del contexto del tipo, más allá de su indudable relación. Observo desde otro punto de vista, que la acción jurídico penal es el elemento sustancial que incorpora los elementos que determinan el delito, en tanto la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad conforman los requisitos para poder ubicar a la acción jurídico penal como delictiva.

La construcción de la acción final permitió delimitar mediante el fundamento ontológico la diferenciación del dolo y la imprudencia, lo cual en palabras de Hassemer favorece a una matización esencial entre ambos institutos y la objetivación de los límites del dolo²¹.

En el plano de la antijuricidad se estudia la discordancia entre la acción y el ordenamiento jurídico, es decir se tiene en cuenta que la relación de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el ámbito social²².

Desde el plano de la culpabilidad se presenta un doble parámetro atribuido en primer término a la conducta desvalorado por el ordenamiento jurídico y en segundo lugar la omisión por parte del autor de no realizar la conducta debida o de omitir la acción delictiva.

Para poder determinar una concepción sustancial se requieren de puntos generales que no se pierdan, por otro lado, en un vacío. Ante ello, se configura una concepción que no puede circunscribirse enteramente desde una mirada normativa ni tampoco desde una percepción descriptiva de la acción.

Lo mismo importaría un posicionamiento restringido con dificultades para evitar planteamientos contradictorios. Necesariamente se parte desde una mirada que respete el plano óntico/ontológico, pero al momento de su recorte se construye desde la óptica normativa vislumbrando la finalidad jurídica penal. El recorte de la acción del plano óntico/ontológico al jurídico penal determina un balance que requiere sustentar el equilibrio de sus postulados, en tanto, desde la realidad no se puede construir una ficción modificando el conocimiento del ente mediante artilugios valorativos y desde la construcción normativa no se pueden ponderar conductas irrelevantes para el derecho penal.

Por su parte se puede entender que las postulaciones sostenidas en el presente trabajo tienden a presentarse con carácter idealista similares a las estructuradas por el neokantismo en la cual, el método crea el objeto, siendo contrarios a que el objeto configura el conocimiento²³. Concuerdo que la conducta no puede ser creada por la ley, pero lo mismo no significa que el concepto jurídico penal tiende a conformar dicha creación artificiosa conforme al pensamiento esgrimido en el presente trabajo. Por el contrario, lo que se quiere dilucidar es la necesidad de recorte de la conducta desde el plano óntico/ontológico para poder circunscribir su estudio en el ámbito de la ciencia penal, lo cual no significa el adelantamiento en la observación del tipo, ya que en ese caso estaríamos en la posición que ubica la acción desde la tipicidad.

Si bien la conducta es el objeto de estudio que no puede ser creada desde un idealismo valorativo filosófico, tampoco puede estudiarse la misma sin hacer el recorte pertinente que permita su tratamiento y ahí, es donde situamos a la finalidad como inherente a toda acción humana y a la

21 Winfried Hassemer, “Los elementos característicos del dolo”, (Traducción de M, del Díaz Pita, becaria de investigación del Departamento de Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla), Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 43, Fasc/Mes 3, 1990, Pág. 910.

²² Hans Welzel, “El Nuevo Sistema del Derecho Penal (Una introducción a la doctrina de la acción finalista)”.

Traducción por José Cerezo Mir. Editorial Bdef. Montevideo-Buenos Aires. Año 2004. Pág. 125.

²³Eugenio Raúl Zaffaroni, Ob. Cit. Nota 9. Pág. 43.

potencial afectación de un bien jurídico como parámetro delimitador del recorte que comprende la acción jurídico penal.

La acción desde el plano óntico/ontológico permite poner freno a creaciones artificiosas, a su vez, es pertinente marcar que plantear su estudio desde ésta esfera sin su pertinente recorte, generaría un universo demasiado vasto para el tratamiento de la ciencia penal pudiendo tener como efecto el incremento del poder punitivo en lugares donde no tiene incidencia la misma.

Por lo previamente expuesto, es pertinente decir que para la construcción de la acción jurídico penal es prevalente determinar la finalidad del autor para el análisis en los elementos posteriores, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Como se expresó la finalidad en la acción es inherente a la condición humana que debe ser analizado desde sus inicios, con distintos niveles de graduación, intensificándose mientras transcurre el análisis de la estructura sistemática, lo contrario significaría construir un mito desde sus inicios.

Atento a lo expuesto se postula la interrelación entre el plano descriptivo y normativo en la conceptualización de la acción penal, no pudiendo sostener un adscripción total a una de ellas. Así las cosas, podemos decir que en los sistemas causalistas y finalistas encontramos concepciones que no escapan a la naturaleza normativista y a su vez, el normativismo no puede escapar de las valoraciones ónticas en sus postulados conceptuales de la acción²⁴.

Por otra parte se suele hacer la diferenciación entre acciones simples y de resultado²⁵, la cual respetando las agudas posturas vertidas en dicha contextualización, sostengo que la distinción no es relevante en el plano de análisis delimitado por la acción jurídico penal, quedando circunscripto en el ámbito de la acción típica en sí, es decir, al momento de observar el desarrollo de la acción en el tipo penal.

Compartimos que la diferenciación dado entre acciones simples y de resultado es normativa, necesariamente es una construcción que interesa a la sistemática de la ciencia penal, pero su punto de análisis es en el ámbito del tipo penal conforme la presente tesitura. Es interesante la mirada de Manuel Atienza cuando formula que, “la asimetría de que suele hablarse entre las acciones y las omisiones no sería, en todo caso, de orden lógico, sino normativo…”²⁶.

Lo importante es afinar las primeras notas del acorde mediante la visualización de la afectación al bien jurídico conjuntamente con la finalidad de forma primigenia, siendo datos sustanciales para poder delimitar las tonalidades armónicas del sistema.

La referencia práctica la podemos encontrar en el caso de la acción simple en el delito de instigación a cometer delitos del art. 209 del Código Penal, que se encuentra subsumido dentro de los delitos que afectan el orden público. Siendo por su parte un claro ejemplo de acción de resultado los delitos contra la vida, como específicamente se detalla en el homicidio simple del art. 79 del CP.

La distinción parte del cumplimiento que requiere el contenido del tipo penal, de aquí se vuelve relevante la clasificación distintiva, pero la misma es ajena desde el estudio previo de la acción jurídico penal, quedando en caso contrario la acción subsumida dentro de la tipicidad.

Ahora bien, desde el punto de vista de las consecuencias, entendida la misma como el comienzo de la afectación al bien jurídico se visualiza desde el plano de la acción, es decir, con el razonamiento propuesto se busca la potencial afectación al bien jurídico, el cual es un resultado genérico en sí mismo sin distinción entre acciones simples y de resultado.

Ante ello, podemos decir que no tiene relevancia el ¿Cómo? se configura el cumplimiento típico, sino la posible afectación del bien jurídico que hace funcionar el estudio desde la sistemática penal en su instancia primigenia.

La afectación al bien jurídico propiamente dicha es punto de análisis en el tipo penal y su consecuente autorización o no por la normativa de dicha afectación en el plano de la antijuricidad, constituyendo el planteamiento en el injusto penal, pero desde la presente posición se hace hincapié sobre la relevancia del bien jurídico como punto de arranque desde la acción jurídica penal

²⁴ Karl Heinz Gössel, “Acerca del Normativismo y del Naturalismo en la Teoría de la Acción”, Título Original: “Normativism and Naturalism in the Theory of Action”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Alas Peruanas. LEX N° 13 - AÑO XII - 2014 - I / ISSN 1991 - 1734 . Pág, 215.

²⁵  Manuel Atienza, “Para Una Teoría General De La Acción Penal”, Anuario De Derecho Penal Y Ciencias

Penales, Tomo XL- Fascículo I, Enero- Abril de 1972 (MCMLXXXVII). Pág. 8.

²⁶Manuel Atienza, Ob. Cit. Nota 25. Pág. 11.

propuesta, vinculando el bien jurídico con la finalidad inherente a la acción humana como eje de estudio en éste estadio.

Por lo expuesto se expresa que la acción tiene influencia en toda la estructura sistemática de la teoría del delito siendo de carácter pretípico, pero a su vez su conceptualización es normativa, es en sí un concepto jurídico que atiende a la estructura jurídica penal, por lo tanto de aquí la diferenciación entre acción jurídico penal y acción genérica. La ciencia penal escinde para su estudio y puesta en práctica aquellas acciones relevantes para la misma, siendo aquellas que signifiquen la potencial afectación al bien jurídico en su estadio específico de análisis.

Análisis de la problemática planteada observando los criterios esgrimidos por Hans Welzel y posturas teóricas criticas de forma sintética

Un concepto general de acción trae inconvenientes para compatibilizar todos los puntos referenciales que deben cumplirse, específicamente hablando de la función clasificatoria, de definición, enlace y delimitación. La búsqueda de una conceptualización que incorpore las funciones mencionadas ha llevado a los pensadores de la ciencia penal a distintas formulaciones e intentos sistemáticos de compatibilización. La función clasificatoria (Jescheck) ha mostrado la dificultad de considerar los delitos imprudentes bajo la concepción finalista, se ha postulado el carácter residual y la irrelevancia del objetivo buscado por el autor del delito imprudente²⁷.

Ahora bien, ¿Cuáles son las referencias filosóficas de Hans Welzel en la construcción de la acción final?, el interrogante no es aleatorio entendiendo las modificaciones que trajo sus axiomas en la ciencia penal. El mismo autor hace referencia al filósofo Richard Hönigswald y su obra

“Fundamentos de la psicología del pensamiento” (Grundlagen der Denkpsychologie), tomando a su vez influencia de los trabajos de los psicólogos Kart Bühler, Theodor Erismann, Erich Jaensch, Wilhelm Peters, sumado a los fenomenólogos P.F. Linke y Alexander Pfänder, cuando aclara que el mismo no tuvo como origen de sus postulados a Nicolai Hartmann como sostuvieran algunos autores críticos de su teoría²⁸.

Welzel determinaba entre la acción interna de los actos de pensamiento hasta los actos voluntarios y la realización de la voluntad, por consiguiente hasta la acción externa. Explica Welzel que se configura una escisión desarrollando la estructura de la acción final en dos etapas, en la primera inicia como previamente se enuncio desde la esfera del pensamiento en donde el autor anticipa la acción que quiere realizar, entendiendo a su vez, que el pensamiento es en sí una acción, (con posterioridad expondré mi opinión sobre éste punto) en una segunda etapa elige los medios necesarios para su realización.

El sujeto en base a la presente propuesta desarrolla un mecanismo de pensamiento de retroceso, en tanto, realiza su construcción en base al conocimiento causal que posee visualizando los factores causales que son necesarios para su consecución, pero los mismos no son suficientes en tanto el fin representa un sector de los efectos de los factores causales puestos en movimiento, siendo necesario que el autor considere los efectos concomitantes²⁹.

Desde el causalismo se hace referencia que no es idéntico analizar la acción desde el plano ontológico de la responsabilidad penal que desde el ámbito jurídico penal, es así como Nuñez expresaba que la teoría final “es sólo el fruto de la confusión del objeto de estudio con el método adoptado para su estudio”³⁰. Soler por su parte afirmaba decididamente que la finalidad integraba inescindiblemente el concepto de acción³¹, pero no compartía construir sobre la finalidad toda la teoría entendiendo que la misma era mucho más amplia no agotándose en ella.

²⁷Claus Roxin, Ob. Cit. Nota 02. Pág. 239 y subs.

²⁸ Hans Welzel, Ob. Cit. Nota 22. Pág. 28.

²⁹ Hans Welzel, Ob. Cit. Nota 22. Pág. 43.

³⁰ Ricardo Nuñez, “Tratado de Derecho Penal (Tomo I)”. Editores Libreros. Año 1976. Pág. 232.

³¹   Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino - Tomo I”. Actualizado por Guillermo J. Fierro. Tipografía

Editora Argentina. Año 1986. Pág. 316.

Hruschka habla que los orígenes de la distinción entre las cosas físicas y morales fue tratada por Pufendorf, los entia physica y los entia moralia. A su vez, toma las consideraciones de Kant, quien hacía la distinción de la comprensión de la acción humana como determinada por un fin. Expresando el autor que Welzel tomo éstas consideraciones vertidas para formular su propia teoría final de la acción.

Hruschka formula que el concepto de acción presupone la libertad del ser humano³², se diferencia del profesor de Bonn en cuanto entiende que se malinterpreta el concepto de acción como algo ontológico, según su postura la oposición entre entia physica y entia moralia, entre necesidad de la naturaleza y libertad, es una oposición en el método a seguir, una oposición en el modo de contemplar, en la perspectiva adoptada.

Volviendo a la concepción vertida por Welzel, el mismo planteaba que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever en determinada escala las consecuencias de la intervención causal, y con ello dirigir la misma hacia la obtención de un objetivo específico, determina según Welzel que la voluntad conciente es la espina dorsal de la acción finalista³³.

Por su parte, Hellmuth Mayer publicó en su manual de Derecho Penal una crítica de la acción finalista en base al ejemplo del cazador que en el intento de batir a un conejo dispara dando contra un montero, entendiendo con el panorama expuesto que atento no existir intención de disparar al montero, no hay dolo, por tanto conforme la teoría finalista tampoco habría acción. Ahora bien, Welzel al configurar la finalidad explicaba que “nunca y en ninguna parte de la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas, de que no exista finalidad y, por tanto, acciones fuera del dolo del tipo”³⁴.

Por lo previamente expuesto, considero conveniente remarcar que comparto la postura vertida por Welzel en el punto discutido, agregando que conforme lo vengo exponiendo en el presente trabajo la finalidad es inherente al ser humano en su accionar y en todo estadio es necesario estudiar la finalidad buscada por el autor.

Aunque la finalidad vislumbrada sea ajena a la afectación efectuada como sería el caso de una acción imprudente o el ejemplo vertido por Mayer (que en el mismo no queda totalmente claro si nos encontramos frente a un accionar imprudente del cazador, o por el contrario la misma conducta del montero es imprudente, pero dicho análisis escapa al presente trabajo), sostengo la necesidad de su estudio como elemento configurador. Si bien la distinción entre la acción doloso o imprudente se desarrolla en el tipo penal, no escapa a que la acción jurídica penal necesariamente deba analizar la acción en su plano pretípico observando la finalidad conjuntamente con la potencial afectación al bien jurídico, como vengo exponiendo y adelantando parcialmente mi postura al interrogante esgrimido en el presente trabajo doctrinario.

Distinta postura sostiene Roxin, quien entiende que circunstancias como causalidad, finalidad, resultado, relevancia social u otro elemento pertenecen a la acción, pero sólo es importante para el examen de la acción en la medida que de ello dependa la existencia de una manifestación de la personalidad³⁵.

La postura del profesor Roxin es distinguida pero considero que en sí el postulado de la personalidad como elemento esencial a la acción, no difiere desde este eje respecto al esgrimido por Welzel. Lo entiendo así, en tanto, la finalidad de la acción es inherente al ser humano y por ello conforma si se quiere la personalidad que no deja de ser una caracterización o cualidad inherente a la concepción humana, pero en todo caso podemos vislumbrar la personalidad por la finalidad exteriorizada de la acción del autor, siendo más preciso, es una categoría subsumida dentro de la acción jurídico penal que interesa en el ámbito de la sistemática delictiva dentro de la ciencia penal.

³² Joachim Hruschka, “Prohibición De Regreso Y Concepto De Inducción. Consecuencias”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, núm. 5 (2000). Pág. 192.

³³ Hans Welzel, “Derecho Penal (Parte General)”- Traducción de Carlos Fontán Balestra. Depalma Editor. Año 1956. Pág. 40.

³⁴  Hans    Welzel,    “La   Doctrina    de    la   acción   finalista,   hoy”    Anuario   de    derecho    penal    y   ciencias

penales, ISSN 0210-3001, Tomo 21, Fasc/Mes 2, 1968, pág. 223. Conferencia pronunciada el día 22 de abril en el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Traducción directa del alemán por José Cerezo Mir.

³⁵ Claus Roxin, Ob. Cit. Nota 02. Pág. 256.

Otras consideraciones vertidas no niegan a la acción desde el plano pretípico pero consideran que no alcanza con el ontologismo sino que debe ser integrado con valoraciones. De aquí se trasluce el concepto significativo de acción que autores como Muñoz Conde expresan que

“…en la determinación del concepto de acción no es suficiente con la constatación de los aspectos puramente causales y finales de la misma, sino que es necesario también situarlos en un determinado contexto intersubjetivo que es lo que le da su sentido comunicativo, social y/o jurídico, es decir, su significado”³⁶.

Entre otras de las postulaciones críticas a la teoría de la acción finalista encontramos a Mezger quien entendía que había una confusión no advertida entre tipo de acción y tipo del injusto, expresando que constituía el presupuesto constante de todos los encantamientos seductores de un finalismo desacertado³⁷. A su vez, el autor aclara que el derecho penal es un derecho penal del hecho y no un derecho penal del autor destacando la concepción sintomática vertida por Tesar y Kollmann que de manera sucinta decían que el fundamento verdadero del castigo es el autor y no el hecho del mismo, posicionándolo en todo caso como un síntoma.

Por su parte Mezger entendía que las posturas esgrimidas no tienen lugar en la concepción del derecho vigente de su época, (fines de los años 60), en todo caso expresaba que puede ser,

“…un requerimiento formulado al legislador, respecto de cómo debe estructurarse el derecho futuro y de cómo debe tenerse en cuenta, no el hecho, sino, directamente, la persona del autor”³⁸. Analizando las palabras vertidas por Mezger se dilucida que los principios fundamentales tienen lugar en el derecho penal, más específicamente en la ley penal según la época en la cual nos encontremos, dando como consecuencia flexibilidad a principios fundamentales que se encuentran en un ámbito preponderante a cualquier legislación penal.

Ahora bien, no podemos negar que las leyes de índole penal pueden tender al debilitamiento de garantías fundamentales, pero ante ello se encuentra el derecho penal en su correcta expresión como reductor del derecho punitivo. Mezger por su parte mostraba simpatía por centrar la mirada en el autor de un delito y no en su acción, de aquí que es necesario destacar que las discusiones sobre la teoría finalista de la acción que mantuvo con Welzel, muestran de manera residual lo que aseveraba de manera explicita en su obra “Política criminal sobre fundamentos criminológicos”, en la cual en su Prólogo firmado el 15 de octubre de 1933, planteaba la necesidad de adaptar el Derecho penal al nuevo Estado, basándolo en las ideas de “pueblo” y “raza”³⁹.

Lo previamente expuesto nos hace reflexionar en la trascendencia que las teorías o posicionamientos doctrinarios tienen en la práctica, lejos de ser ingenuos tienen una preponderancia sustancial. Por ende la teoría de la acción como otros temas que se puedan tratar pueden tener distintos efectos en cada uno de nosotros como parte de la sociedad según la política-criminal que sea de sostén.

Es dable remarcar que desde la política-criminal sostengo el principio de derecho penal de acto contra las posiciones que postulan el derecho penal de autor, tomando las expresiones de Ferrajoli, “…la tarea del derecho es razonablemente la de prevenir y prohibir acciones dañosas y no la de estigmatizar la maldad humana ni la de sacrificar chivos expiatorios por males que no han realizado, o bien en el sentido de que sólo las acciones externas, y no las internas, pueden ser eficazmente prohibidas y prevenidas por la ley”⁴⁰.

A su vez podemos considerar con el derecho penal de autor el significado que abarca la peligrosidad como parámetro de análisis en los postulados esgrimidos, la peligrosidad analizada en cabeza del sujeto sin la necesaria mirada de la acción del mismo, lo que interesa es en base a dichos postulados, su detalle biográfico y el punto de referencia de peligro del cual sea integrante la persona desde una mirada ajena.

³⁶Francisco Muñoz Conde, Mercedes García Arán, “Derecho Penal Parte General (8 Edición)”, tirant lo blanch.

Año 2010. Pág. 218.

³⁷ Edmund Mezger, “Derecho Penal (Libro de Estudio- Parte General)”. Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. Año 1958. Pág. 93.

³⁸Edmund Mezger, Ob. Cit. Nota 37. Pág. 86.

³⁹  Francisco Muñoz Conde, “Edmund Mezger Y El Derecho Penal De Su Tiempo (Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo)” 4ª edición, tirant lo blanch. Año 2003. Pág. 84.

⁴⁰Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón (Teoría del garantismo penal)”, Editorial Trotta S.A. Año 1995. Pág. 481.

Lo mismo conforma un quebrantamiento a los valores fundamentales sustentados por nuestro derecho siendo una clara contradicción desde el plano jurídico, Donna expresa que “la peligrosidad no es otra cosa que un análisis individual de personas; en cambio, el derecho busca, en base a lo normativo, dar reglas generales en búsqueda de la justicia, respetando los derechos fundamentales de la persona”⁴¹.

Hoy parecen evidentes las críticas a las posturas previamente esgrimidas pero en su momento y contexto eran reverenciadas, en todo caso nos tenemos que preguntar ¿Qué fundamentos de hoy formaran parte de las evidentes críticas de mañana?

Es dable destacar que en la legislación penal argentina en su art. 52 muestra una clara manifestación de derecho penal de autor, como así fuera referenciado en el considerando 17 del fallo de la Corte Suprema de Justicia Argentina (Gramajo)⁴², declarando la incostitucionalidad de la pena de reclusión indeterminada prevista en la norma por violar los principios de culpabilidad, proporcionalidad, reserva, legalidad, de derecho penal de acto, de prohibición de persecución penal múltiple y de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales art. 18 y 19 de la Constitución Nacional Argentina y de los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad (considerando 32).

Se puede ver de forma gráfica como en la práctica tiene repercusión los postulados previamente referenciados, sumado a la importancia de los principios penales. Yacobucci expresa en referencia al presente tema que, “…se pone de manifiesto la necesidad de “develar” o exponer los principios que dan sentido y fundamento a las consideraciones, prescripciones y determinaciones adoptadas respecto de textos que son el medio de expresión de una finalidad”⁴³.

Finalizando el presente acápite y retomando el eje central del mismo, podemos expresar que se ha criticado a la tesis finalista de la acción principalmente su debilidad frente a los delitos culposos en los cuales en primera medida parecería no tener preponderancia la finalidad del autor, ante lo cual muchos autores responderían con distintos argumentos al interrogante que la finalidad en la acción no es siempre un parámetro necesario para la configuración del tipo penal.

Ahora bien, en el próximo punto se hará referencia a las consideraciones vertidas hasta el momento sobre la incidencia de la teoría de la acción finalista centrándome en las consideraciones personales que hacen a la discusión del presente trabajo.

Postura personal al interrogante

Es dable hacer un intento de análisis personal a los puntos vertidos. En primera instancia uno podría compartir la mirada que entiende irrelevante la finalidad buscada por el autor en los delitos imprudentes, pero considero que la finalidad es un elemento relevante en los tipos de delitos que hay una falta de observación en el deber de cuidado teniendo presente la óptica del tercer observador, es decir, la finalidad del autor en un principio irrelevante para el ámbito jurídico penal cobra relevancia desde el momento que se recorta el acontecimiento que generó el delito imprudente. Observando los delitos imprudentes el tercer observador o juzgador objetivo desde una ubicación ex ante le está disponible el proyecto subsumido en las disquisiciones del autor pero no las derivaciones obtenidas ex post de un prudente observador⁴⁴.

⁴¹  Edgardo Alberto Donna, “Teoría del delito y de la pena (Fundamentación de las sanciones penales y de la culpabilidad)”. 2º edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Año 1996. Pág. 31.

⁴² Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa. Causa N° 1573C. G. 560. XL. 05 de Septiembre del año 2006.

⁴³ Guillermo J. Yacobucci, “ El sentido de los principios penales (Su naturaleza y funciones en la argumentación penal)”. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Año 2002. Págs. 131.

⁴⁴ Eberhard Struensee, “El tipo subjetivo del delito imprudente”, Traducción de Joaquín Cuello Contreras (con colaboración de José Luis Serrano González de Murillo). El original alemán “Der subjektive Tatbestand des

fahrlässigen  Delikts”  se  encuentra  en  Juristenzeitung  1987.	Anuario  de  derecho  penal  y  ciencias
penales, ISSN 0210-3001, Tomo  40,  Fasc/Mes  2,  1987.  Pág.  448.	Struensee  detalla  con  el  ejemplo  del

La finalidad jurídicamente desaprobada en palabras de Struensee constituye también el delito imprudente, llegando a la conclusión el autor que el injusto doloso y el injusto imprudente presentan una estructura homogénea. Se puede considerar que la tesitura propuesta por Struensee se distancia de una caracterización pretípica de acción perdiendo el concepto base en si mismo, entendiendo a su vez, que la imprudencia no consiste necesariamente en la realización consciente de factores de riesgo⁴⁵. Atendiendo a las agudas observaciones, considero que en verdad el análisis no se vuelve únicamente visible desde el ámbito del injusto, en todo caso se vuelve ostensiblemente visible desde el ámbito del injusto, lo cual no significa necesariamente que no se manifiesta desde el plano de la acción jurídico penal considerada desde el carácter pretípico de la misma. Distinto es la situación cuando se atribuye un efecto como obra, en tal caso, nos encontramos en el ámbito de imputación, siendo por lo tanto una cuestión típica⁴⁶.

El tipo para poder contextualizar necesita la configuración pretípica de la acción jurídico penal, podemos evidenciar que poseen una fuerte interrelación pero en base a la postura expuesta hay que remarcar que inescindiblemente el tipo se encuentra subsumido en la configuración previa de la acción jurídico penal, en caso contrario, las valoraciones podrían caer en un vacío incontrastable perdiendo la óptica de donde efectivamente se originan.

Por lo tanto, no considero irrelevante la finalidad primigenia distinta al acontecimiento imprudente, en todo caso, hay una disminución de relevancia en la finalidad de acción del autor con respecto de los delitos comisivos, atento ello según ésta tesitura la finalidad de acción del autor es un elemento relevante al momento de analizar todas las formas posibles de manifestación de conducta punible.

Bajo el presente trabajo intento ponderar que el predicado típico debe contextualizar posteriormente a la determinación de recorte que permite subsumir la escisión efectuada en el caso concreto en la acción jurídico penal. Esto último no significa observar a la acción como realizadora del tipo como sostuvo Gustav Radbruch en base a un sistema teleológico, en dicho análisis quedaría cubierta dentro de una construcción sistemática categorial del delito en donde se parte del concepto superior de acción⁴⁷. Se debe tener presente que hay miradas distintas a las construcciones jurídicos penales previamente enunciadas que entienden que todos los sistemas en sí son teleológicos en su trasfondo⁴⁸.

Por su parte, cuando se referencia el recorte de la acción genérica del plano óntico/ontológico en el caso concreto para observar si la misma encuadra en el concepto genérico de acción jurídico penal como paso previo a la posterior contextualización con los predicados, se quiere determinar el cuadro adecuado de estudio pertinente por parte de la ciencia penal sin la necesidad de inmiscuirse en temáticas ajenas a la misma, por lo tanto, se busca evitar mediante la presente sistematización la extensión del poder punitivo.

Atento lo expresado, sostengo necesariamente la determinación de un concepto de acción jurídico penal en el contexto pretípico que nos permita analizar si la acción recortada del caso concreto puede quedar incluida en el concepto genérico jurídico penal pretípico. Por lo expuesto se puede vislumbrar en el esquema planteado la diferencia entre la acción real existente en todo ámbito e inagotable, valorada y conocida en su existencia en sí, sobre la acción jurídico penal pretípico y en este punto poder observar si el recorte artificial efectuado por el tercer observador permite ingresar en la acción genérica jurídico penal, si es así, recién en ese momento podemos llevar el estudio de la interrelación de la misma con los predicados.

adelantamiento de la cumbre de la montaña o ante una curva sin visibilidad, aquí entiende que el mero adelantamiento antes de la cumbre de la montaña, abarcado por la finalidad, se incluye en el juicio de valor porque la situación es cognoscible.

⁴⁵Claus Roxin, Ob. Cit. Nota 02. Pág. 242.

⁴⁶    Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, “Manual de Derecho Penal (Parte General)”, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera. Edición 2005. Pág 316 y subs.

⁴⁷   Gustav Radbruch, “Sobre el sistema de la teoría del delito”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Año 2010, Traducción de José Luis Guzmán Dalbora.

Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-r1.pdf

⁴⁸ Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ob. Cit. Nota 46. pág. 73. Se detalla que son construcciones anteriores a la Segunda Guerra, cuando en Europa no existía control de constitucionalidad.

Ahora bien, nos podemos preguntar, ¿Cómo recortamos la acción genérica y la encuadramos en la acción jurídico penal pretípica?, ¿Qué entendemos por acción jurídico penal pretípica?. Respondiendo al primer interrogante podemos decir que para poder recortar la acción en este punto necesariamente necesitamos de un elemento que es la finalidad del autor en ese segmento problemático. Por otra parte, alguien podría plantear, ¿Cuál es el segmento problemático? Aquel que en un estadio primario puede observarse de forma rudimentaria que afecta a un bien jurídico, entendiendo a éste último, como el núcleo de cualidades esenciales de las personas, las cosas o las instituciones, que sirven al libre desarrollo del individuo en un Estado constitucional, social y democrático de derecho⁴⁹, cuyo menoscabo puede traer como consecuencia la sanción en materia penal, aclarando que su análisis pormenorizado no es en el actual plano estructural. Por lo tanto, en el contexto de recorte tenemos la afectación al bien jurídico como herramienta que se suma a la finalidad del autor, tanto la finalidad como la afectación a un bien jurídico encienden la energía de la estructura sistemática jurídico penal.

En el espacio sistemático que nos ubicamos no sabemos si la conducta es típica menos tenemos conocimiento si la afectación al bien jurídico es merecedor de sanción penal ya que no toda afectación a un bien jurídico tiene como consecuencia una pena, pero si podemos decir que es necesario su análisis primigenio dentro de la concepción genérica de acción jurídico penal. En este contexto es pertinente responder a la segunda cuestión, entendiendo por acción jurídico penal aquella conducta antrópica que produce una potencial afectación a un bien jurídico.

Teniendo presente la conceptualización vertida previamente es necesario remarcar cual es la injerencia de la finalidad de la acción en la legislación penal argentina, desde el punto de análisis del art, 34 inc, 1. del Código Penal la normativa referenciada establece los casos en que no son punibles las acciones del autor por no poder dirigirlas siendo aquellas afectadas por alteraciones morbosas, insuficiencia de las facultades o estado de inconsciencia.

Los casos enumerados del art. 34 inc. 1 del CP. se tratan de incapacidad de acción, son situaciones de involuntabilidad o incapacidad psíquica de acción⁵⁰, que también comprende la imposibilidad de moverse a voluntad encuadrada en la figura de la fuerza física irresistible del art. 34 inc. 2. Por su parte, autores como Bacigalupo entiende que no puede afirmarse la exclusión de la acción en cualquiera de los casos enumerados por la legislación penal “…sin verificar previamente si la acción inmediatamente anterior es relevante para el derecho penal, es decir, si fue evitable”⁵¹.

Además es punto de estudio el art. 42 del CP atento a tratar la tentativa en el cual se hace alusión a la finalidad del autor de cometer un delito. En palabras de Creus la finalidad no debe reducirse al querer lograr algo, sino comprendiendo en ella el querer hacer o no hacer algo, en referencia a la discusión de la incidencia de la teoría final de la acción en la legislación penal argentina, el autor expresaba “…nuestro derecho acepta, como cualquier otro, un concepto final de

acción, pero sin la trascendencia y sin la totalidad de las consecuencias, que el finalismo argentino le ha otorgado”⁵².

Por su parte Donna a la pregunta si el derecho argentino acepta la teoría final de acción y la subjetivización del injusto responde que, “…más allá de solucionar problemas de orden teórico y práctico, la ley positiva no sólo no rechaza esa posición, sino que la permite interpretar de manera más correcta”⁵³. Partiendo de una concepción óntico/ontológico no puede dilucidarse que el código penal argentino niegue la finalidad como característica inescindible de la conducta humana ya que su análisis se encuentra ubicado desde otro punto que excede la legislación específica.

Aproximaciones al esbozo presentado

⁴⁹ Gonzalo D. Fernández, “Bien Jurídico y Sistema del Delito”, Editorial B de F Montevideo – Buenos Aires. Año 2004. pág. 149. Kindhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 37.

⁵⁰Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ob. Cit. Nota 46. pág. 322.

⁵¹ Enrique Bacigalupo, Ob. Cit. Nota 10. Pág. 252.

⁵² Carlos Creus, “Derecho Penal (Parte General), 3ª edición. Editorial Astrea. Año 1993. Pág. 185.

⁵³ Edgardo Alberto Donna, Ob. Cit. Nota 5. Pág 4.

La finalidad del autor al conformar un elemento de análisis para la configuración de la concepción jurídico penal de acción en el caso concreto, muestra la necesidad de diferenciar la acción suscitada en el estadio óntico/ontológico sin recorte a la acción que es escindida y queda encuadrada dentro del contexto jurídico penal.

Considero que es una reconstrucción necesaria que se debe aplicar al momento de introducir un acontecimiento dentro de la estructura sistemática del delito, la acción como ente existencial conforma una unidad continua e irrepetible, la misma nunca se detiene conformando una dinámica inagotable. A su vez el derecho tendrá importancia y participación en el desarrollo de la acción, mientras existan al menos dos seres humanos que puedan decodificar la conducta propia de nuestra especie.

Lo último es aquello que podemos considerar como acción humana, para que la misma tenga relevancia en el plano del derecho requiere la afectación de un ser humano, ante ello se debe el requisito de dos seres humanos como mínimo para poder referenciar la vigencia del derecho en la configuración de la interrelación de las personas, es primordial la afectación de una persona por otra para que cobre significación el derecho, y de ello no es ajeno el derecho penal.

Las apreciaciones vertidas no son de ninguna forma originales, aunque en otro contexto ya Moreno a principios del siglo 20 citando a Ferri vislumbraba que “Solo al hombre que no vive en sociedad, sino en un lugar desierto, aislado, no le son imputables sus propias acciones, por la sencilla razón de que no hay otro hombre que se las impute”⁵⁴.

Ahora bien, una problemática que puede vislumbrarse de la presente concepción vertida es la dificultad de considerar a la finalidad en si como un elemento que desencadene un supraconcepto de acción que permita dilucidar el enlace con todos lo elementos que conforman la estructura del delito. La finalidad bajo la mirada presentada se transforma en un elemento más de ponderación de análisis jurídico penal bajo las distintas situaciones que pueden presentarse en la realidad, al que se incorpora como punto central la afectación a un bien jurídico.

Otro elemento integrador conjuntamente con la finalidad considero que es el control del autor, postura que formulo Hans Welzel en su presentación de la acción cibernética. El control en si mismo se presenta en las distintas formas posibles de conductas delictivas, sostengo mi postura en considerar que el control es elemento inescindible de valoración al momento de observar la configuración de la acción jurídico penal.

En base a los parámetros expuestos del presente trabajo analizando una hipotética situación extrema de falta de dominio de una persona en un acontecimiento delictivo, trasciende igualmente el análisis del control en la acción del autor del delito. En acciones en estado de inconsciencia se analiza la faltante de control de acción por el autor tanto como la inexistencia de finalidad, pero igualmente son elementos necesarios para analizar la acción jurídico penal propiamente dicha, es desde éste ámbito donde se estudian las problemáticas esgrimidas. Se postula su necesaria interrelación teniendo presente el control como elemento de tratamiento, pero igualmente es una reflexión primaria que requiere mayor profundización escapando al presente trabajo.

Por otra parte, el descubrimiento de la irrelevancia jurídico penal que puede suscitarse frente una actuación imprudente se desprende del análisis de la finalidad y control que poseía el autor, considero por ende elementos relevantes de análisis de base en la estructura del delito más allá que luego se constate la irrelevancia del objetivo propio del autor frente el hecho acaecido, los mismos a su vez, integrados con la postura expuesta que tiene como eje central a la potencial afectación de un bien jurídico con relevancia penal en un estadio primario.

Teniendo presente lo previamente expuesto tenemos que contestar a los interrogantes de si es relevante el concepto de acción jurídico penal y si el mismo puede ser construido por el legislador, lo mismo trae aparejado el enfrentamiento a un callejón sin salida al generarse un fundamento circular que como explica Vives Antón, “…toda definición legislativa es una norma susceptible de ser interpretada. Pero, interpretar cualquier norma presupone comprender el significado de <norma>; y conceptos como los de injusto o culpabilidad forman parte de esa

⁵⁴ Rodolfo Moreno (hijo), “La Ley Penal Argentina (Estudio Crítico)”. Valerio Abeledo. Segunda edición. Año 1908. Pág. 27. Cita del autor: Ferri, “Los Nuevos Horizontes. Pág. 89.

<precomprensión> de lo que significa ser una norma, de modo que la circularidad resulta inevitable”⁵⁵.

Lo mismo en tanto, el autor entiende que el legislador prudente no puede dar conceptos como el de acción, regula las acciones prohibidas pero se atiene a su definición, pero su regulación en si requiere un entendimiento de lo que se entiende por acción jurídico penal como el vertido en el presente trabajo, lo cual hace necesario tener como herramienta una conceptualización previa. De aquí se observa su circularidad, tanto es así que es comparable a buscar las raíces en la función cuadrática en la intersección del eje de abscisas cuando los ceros se vuelven escindibles hacía el infinito no pudiendo determinar los mismos sino mediante un recorte previo y de alguna manera necesario para su entendimiento, siendo necesario para ello tanto el vértice como el eje de simetría.

Ahora bien, a la pregunta de la importancia del concepto de acción es respondida por autores como Radbruch⁵⁶, quien llegaba a la conclusión que el concepto de acción no cumple ninguna función en la teoría del delito, por otras vías Armin Kaufmann⁵⁷ alcanzaba la misma tesitura, el autor citado expresaba que “…todas las funciones que se le atribuyeron al concepto de acción no se dejan verificar por la moderna dogmática. Un concepto fundamental, en el sentido del genus proximum, no lo es la acción; un concepto limitador no debe serlo ella y, como concepto de enlace, no lo necesitamos”⁵⁸. Asimismo Kaufmann decía que la única función que es atribuible al concepto de acción es determinar los elementos del injusto, vislumbrando a su vez que la acción no está en el sistema como escalón de construcción del delito, pero si se encuentra por detrás del sistema como reguladora para el ámbito del injusto. Diciendo que “la acción es como la madera, de la cual se recortan los tipos de injusto”⁵⁹. La asignación de ésta función del concepto de acción solamente puede ser cumplida, en palabras del autor, en las concepciones teóricas de la acción prejurídicas, ontológicas.

Es dable destacar que Armin Kaufmann no concebía al concepto de acción como el peldaño fundamental, ni siquiera integra un peldaño en su construcción, la puntual postura esgrimida no puede ser soslayada, el autor expresaba que se puede concebir el delito sin haber comprendido a la acción. Ahora bien, las premisas que integran la estructura argumental de Kaufmann conforman un enriquecimiento invaluable, los puntos vertidos por el autor significan puntos de referencia y reflexión en las posturas actuales que no pueden ser entendidas sin el estudio de las mismas. Es dable tener presente que la configuración de un concepto fundamental de acción no puede ser entendido conforme la construcción primigenia vertida por los hegelianos, las mismas son matizadas cada vez con mayor profundidad entre los sostenedores de una concepción basal de acción.

Ahora bien, con el respeto óntico/ontológico de la acción se hace una referencia a una mirada genérica de la misma a la cual la ciencia penal no puede escapar, las valoraciones de la misma deben tener un sustento desde éste plano.

Por otra parte, comparto en principio la aseveración que no es necesario el conocimiento o entendimiento de la concepción de acción para concebir el delito, lo cual no significa que la comprensión del concepto de acción no permita tener mejores herramientas que desencadene en una mayor claridad en la concepción del delito.

⁵⁵ Tomás S. Vives Antón, “Fundamentos Del Sistema Penal; Acción Significativa y Derechos Constitucionales (2º Edición)”, Tirant lo Blanch. Año 2011. Pág. 430.

⁵⁶ Jesús-María Silva Sánchez, “Normas y acciones en Derecho penal”. Hamurabi (José Luís Depalma). Año 2003. Pág 45. El autor precedente cita la obra de Gustav Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, passim; ídem, "Zur Systematik der Verbrechenslehre", en Festgabe für R. v. Frank zum 70. Geburtstag, 1.1, ps. 158 y ss., 161 y 162.

⁵⁷ Jesús-María Silva Sánchez, Ob. Cit. Nota 56. pág. 45. Aquí el autor vislumbra la obra de Armin Kaufmann, "Die Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht", 1962, recopilado en su Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert Gesammelte Vorträge und Aufsätze, p. 21 y SS.

⁵⁸  Armin Kaufman, “La Función Del Concepto De Acción En  El Derecho Penal”, “Lección inaugural en la

Universidad de Tübingen, del 19 de enero de 1962. Traducción de Gonzalo D. Fernández. Publicado en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Pert, pp. 21-33”.

⁵⁹ Armin Kaufmann, “Estudios De Derecho Penal” (Presentación de Gonzalo D. Fernández), Editorial B de f. Montevideo-Buenos Aires. Año 2013. Pág. 283.

Así las cosas, el concepto fundamental de acción sostenido con el marco previamente delimitado y matizado se desempeña como un parámetro más que ayuda a la ciencia penal a configurar una sistemática de mayor armonía que tiene sustento irrevocable en el plano fáctico mediante los efectos que produce.

Por lo tanto, el concepto fundamental de acción esgrimido es sostenido en base a la manifestación constructiva en miras a un objetivo de mayor sistematización de la teoría del delito, la cual configura un enlace en la resolución de conflictos en el ámbito práctico. Es el intento de poder dilucidar una mirada que permita un mayor entendimiento y justa delimitación de los institutos que conforman la construcción sistemática del delito, la interrelación de la misma y su justa diferenciación que permita detallar cada uno de los elementos configuradores delimitando sus propias características.

En este punto del trabajo, se puede expresar que los distintos puntos integrantes de la estructura delictiva no son elementos estancos que no tiene relación uno con otro, la diferenciación conforma más una óptica pedagógica que una mirada de la ciencia en sí, es decir, la estructura pedagógica no puede nublar la formulación desde el plano científico. La puntualización efectuada no la considero menor, ya que puede confundirse o no comprenderse en su justa dimensión una sistemática propuesta.

La acción jurídica penal expuesta conforma un criterio integrador de concepto genérico, fundamental si se quiere, pero de ninguna manera absoluto, entendiendo y prestando atención a las agudas críticas que hay al respecto sobre la temática se intenta dar un punto de vista que permita dilucidar el alcance y la funcionalidad de la misma, de ahí considero que la problemática planteada tiene injerencia en la sistemática. Los puntos delimitadores, difícil de establecer, son necesarios para su mayor comprensión y poder obtener un desarrollo fructífero en base de la misma.

Por lo tanto, la búsqueda significativa de la acción, observar cual es su función, si la misma existe, cual es su importancia o no en la estructura del delito, son puntos que se intentan precisar poniendo a la luz todas las postulaciones que tratan la temática adoptando aquella que uno considera más acorde al pensamiento que se intenta plasmar.

Retomando la búsqueda significativa del concepto de acción tomamos las palabras de Silva Sanchez quien expresa que interesa estudiar el concepto de acción desde dos puntos de vista, el primero entendiendo que permite discutir sobre la materia posible de intervención del Derecho penal, tomando como interrogante si los caracteres auto-consciente del sujeto son elementos constitutivos del carácter de acción. El segundo punto de interés es determinar ante que acción concretamente nos hallamos, la clase de acción en sí conforme a la teoría de la determinación del sentido concreto conforme cada sistema social⁶⁰.

Atento a lo previamente expuesto, es relevante la concepción de acción jurídico penal, teniendo presente la importancia de la misma en la discusión de problemáticas inherentes a la ciencia penal, tanto es así que por ejemplo autores como Pessoa al tratar el tema especifico llega a la conclusión que el concepto de acción como atributivo de un resultado a cierta conducta se construye conforme a las pautas normativas y no la finalidad⁶¹. Así las cosas, queda reflejado las distintas aristas que plantea la concepción jurídico penal de acción en la sistemática del delito.

Dando inicio al cierre del presente trabajo, el cual no deja instauradas posturas firmes sino por el contrario, dan muestra de mayores dudas e interrogantes a las iniciales del presente esbozo que requerirán de un camino en el cual se responderán preguntas y nuevas puertas de incertidumbres se abrirán en el sendero, se quiso dejar reflejado la importancia de analizar la finalidad tanto como la potencial afectación de un bien jurídico en la orbita de la acción jurídico penal. Siendo la finalidad un elemento relevante en la configuración del tipo penal, quedando respondida la pregunta inicial del trabajo, entendiendo a su vez, que es relevante en toda la estructura sistemática del delito incorporando, a su vez, la potencial afectación a un bien jurídico como punto relevante en el análisis de la acción jurídico penal.

⁶⁰Jesús-María Silva Sánchez, Ob. Cit. Nota 56. pág. Págs. 46 y 47.

⁶¹ Nelson R. Pessoa, “Imputación objetiva y el concepto de acción (perteneciente al libro: Teorías Actuales En El

Derecho Penal- 75º Aniversario del Código Penal)”, Ad-Hoc. Año 1998. Pág. 205.

Aquí el punto medular del estudio presentado es ponderar dos elementos que en principio parece presentarse como antagónicos en el desarrollo de la ciencia penal como es la teoría de la acción y del bien jurídico, como elementos inescindibles necesarios uno del otro desde el primer punto de análisis, ello es desde la acción jurídico penal propiamente dicha.

Por lo tanto, se presenta una concepción de acción jurídico penal recortada del plano óntico/ontológico, siendo la misma pretípica pero a su vez de carácter normativo teniendo como elementos constitutivos la finalidad y la potencial afectación a un bien jurídico los cuales atraviesan toda la estructura sistemática alcanzando mayor profundidad en cada estadio.

En cuanto a la acción interna entendida como el acto de pensamiento vertido en la tesitura de Welzel es un planteamiento en el cual difiero en tanto, sostengo que en el plano de los pensamientos no se puede hablar de acción, pensar y actuar son cosas distintas así también lo postulaba Arendt en una conferencia que tuvo lugar en noviembre de 1972 sobre “La obra de Hannah Arendt”, organizado por la Sociedad para el estudio del pensamiento social y político quien en su exposición toma como ejemplo de su reflexión una historia atribuida a Pitágoras, acerca de la gente que va a los Juegos Olímpicos, expresando que “…así como algunos acuden a ellos para competir, otros lo hacen para comerciar, y los mejores vienen a Olympia a sentarse en el anfiteatro en calidad de espectadores. Esto es, los que miran finalmente llegarán a conocer lo esencial. Y esta distinción debe mantenerse, como mínimo en nombre de la coherencia”⁶².

Por todo lo expuesto, quiero remarcar la importancia que encierra la acción en la estructura sistemática del delito sin perder de vista las nuevas tendencias a contemplar figuras delictivas en cabeza de las personas jurídicas, más allá de no ser un tema de exposición del presente esbozo, puedo decir brevemente que las mismas se encuentran configuradas por acciones humanas que tienden a una finalidad específica delictiva, por más que muchos de los integrantes de la persona jurídica desconozcan dicha condición por realizar actividades parcializadas cuya distribución de tarea no es ingenua. La misma es utilizada como instrumento que provoca una afectación a un bien jurídico determinado. Lo previamente expuesto es una breve presentación a una temática mucho más profunda y compleja que no puede ser resumida en la presentación actual, únicamente se hace una reflexión reducida, siendo incompleta la mismas frente a los trabajos vertidos por la doctrina en ésta materia.

Asimismo, es oportuno remarcar de manera concisa que hay postulaciones precisas sobre la temática que entienden que se debe observar una doble vía de imputación, determinada una por la ya conocida penalidad por el acaecimiento de una acción humana contraria a derecho y la otra por la acción institucional la cual introduce responsabilidad penal en las personas jurídicas.

Sobre la temática previamente precitada expresaba el maestro Baigún que “Si la naturaleza específica de la acción institucional, producto desprovisto de las notas de subjetividad de las personas físicas, sobredetermina las restantes categorías de la construcción, es obvio que su adecuación al tipo –tipicidad- deberá ajustarse a pautas distintas; deberemos prescindir del dolo tradicional y habrá que ensayar otra interpretación del tipo penal como globalidad. La antijuridicidad, como juicio de valor acerca de la contradicción entre el comportamiento del ente y el ordenamiento jurídico, permanecerá incólume, pero los permisos o justificantes no podrán incorporar a su estructura los ingredientes subjetivos que hoy les reconoce la doctrina. Congruente con este desarrollo, la culpabilidad –en este esquema- pierde su sentido pues está ausente ab initio la capacidad, categoría elaborada a partir de la psique humana. La responsabilidad, como resultado de la aplicación de las categorías señaladas, aparece entonces como la consecuencia jurídica de la acción institucional confrontada con el tipo y la antijuridicidad, y las penas sólo podrán ser las adecuadas a la naturaleza de la persona jurídica”⁶³.

Finalizando la exposición, la reflexión central queda en preguntar si es posible determinar una concepción de acción que posibilite la integración de las partes integrantes de la estructura sistemática y a su vez, permita agrupar las distintas formas de concebir los delitos por la

⁶² Hannah Arendt, “Arendt sobre Arendt (Un debate sobre su pensamiento)” Título. original, «On Hannah Arendt», publicado en M. A. HILL (comp.), perteneciente al libro “De la historia a la acción”, Ediciones Paidós. Año 1995. Págs. 140 y 141.

⁶³ David Baigún, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico)”.

Ediciones Depalma. Año 2000. Pág 32.

construcción perpetrada normativamente y que la misma no se aleje del respeto de la acción del contexto óntico/ontológico, siendo la acción jurídico penal una escisión de la misma que debe mantenerse como sustantivo de los predicados que conforman la teoría del delito.

Lo antedicho no es simple, y no deja de ser un tema de discusión y de puntos divergentes al respecto. Es pertinente remarcar cuales son las continuidades o en su caso las discontinuidades del conocimiento, en el punto específico que nos involucra desde el enfoque de la ciencia penal.

Es decir, ¿Podemos plantear un concepto que nos permita resolver los planteamientos perpetrados por una ciencia, un concepto que nos pueda delimitar una solución a las dificultades que vislumbran la acción desde el contexto del derecho penal? En principio se ofrece como el laberinto de Creta construido por Dédalo para atrapar en el mismo al minotauro, plantear un concepto que de solución de forma univoca presenta, si se quiere, una falacia desde su origen.

Con lo previamente expuesto se quiere remarcar el cuidado que se exhibe con la contextualización del desarrollo de un concepto y su importancia para resolver las problemáticas plasmadas, de aquí se quiere exponer un interrogante al cual se intenta responder, lo cual no significa que la misma cierre el laberinto sino que el minotauro tiene la posibilidad de romper las barreras impuestas y avanzar por el sendero mediante nuevas problemáticas que permitan profundizar su desarrollo.

La abstracción inacabada y de carácter absoluto no es pertinente, por el contrario, las reglas sucesivas, métodos teóricos múltiples, prestación a los equívocos de la propia concepción presentada son parámetros que permiten un desarrollo fructífero de la tesitura plasmada.

Las referencias expuestas en el acápite previo sitúa desde que parámetros se sostiene la acción antrópica que produce una potencial afectación a un bien jurídico como concepto de la acción jurídico penal, acción antrópica que posibilita contemplar la finalidad como inherente a la misma, por ser creación del ser humano y su obra posibilitadora de una afectación que interesa desde el ámbito de la ciencia penal.

Ahora bien, las posturas esgrimidas tienen un basamento que se sustentan en el respeto de los principios y garantías fundamentales vislumbrados por nuestra Carta Magna, la cual, orienta en los planteamientos que se expresan no perdiendo de vista sus premisas fundamentales.

Esto a su vez forma una ecuación con el desarrollo que se tiene en un tiempo y lugar específico que determina el camino que transcurre una sociedad determinada, quien necesariamente debe respetar los fundamentos que conforman las garantías inherentes a todo ser humano.

Es pertinente por lo tanto decir, que las construcciones sistemáticas que se utilizan para posibilitar el mayor desarrollo en la práctica dentro de un panorama social tienden a modificarse mediante el surgimiento de nuevos contextos de conflictos los cuales el derecho busca su adaptación pensada como herramienta que tienda a satisfacer como premisa los postulados de un Estado Constitucional de Derecho.

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