Prof. MAHIQUES - SOBORNO TRANSNACIONAL Y REFORMA PENAL ARGENTINA

La incidencia del derecho convencional en la política criminal actual. La figura del soborno transnacional y la reforma penal argentina

Carlos A. Mahiques

I. [FG1] La “Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales” fue suscripta el 17 de diciembre de 1997 por los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) más Argentina, Brasil, Bulgaria, Chile y Eslovaquia.

Este instrumento constituye un jalón fundamental en el desarrollo del derecho internacional relativo a la lucha contra la corrupción, al ser una de las primeras normas jurídicamente vinculantes en esta materia y la primera de alcance global.

Los países que han ratificado la Convención de la OCDE se obligan a perseguir criminalmente los sobornos ofrecidos por sus empresas a funcionarios públicos internacionales extranjeros[1].

Ataca el lado de la “oferta” del soborno. En este sentido, tuvo el mérito de poner el centro de atención en la necesidad de atacar el soborno desde la perspectiva del sector privado –y en especial las empresas multinacionales– en lugar del énfasis tradicional, que solía enfocar el problema de la corrupción, ya sea como un asunto exclusivamente librado a la jurisdicción interna de los Estados, o como una problemática que afecta principalmente el sector público.

En 2003, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC). Conlleva: [FG2] a) una necesaria adaptación de la legislación interna; b) y una adecuación institucional a los nuevos desafíos planteados.

            La corrupción es un concepto polisémico y dependiente en alto grado de diversas percepciones éticas, jurídicas, culturales, económicas o sociológicas. No todos coinciden en el contenido preciso de dicha prohibición, existiendo también grandes diferencias de perspectiva en cuanto a sus causas y sus efectos[2].

Otro obstáculo inherente al fenómeno de la corrupción lo constituye el secreto que la envuelve, el cual dificulta tanto su detección e investigación como la posibilidad de realizar estudios confiables sobre su dimensión y su impacto[3].

Esto se apoyaba [FG3] también en diferentes visiones sobre el efecto económico y sociopolítico de la corrupción: en los años sesenta, influyentes autores como Samuel Huntington o Joseph Nye, adoptando un enfoque “a-moral”, la veían como algo positivo que podía ayudar a vencer burocracias y contribuir al crecimiento económico y una transición hacia sociedad “moderna” en los países de reciente independencia y en el mundo en desarrollo en general[4].

Las razones de este fracaso se debieron a dificultades tanto jurídicas como políticas. Las primeras tenían que ver con las resistencias a incluir el concepto de responsabilidad penal de personas jurídicas, así como la problemática de la extraterritorialidad de la ley que dicha responsabilidad penal generaba.

A fines del año 1977 Estados Unidos adopta la primera norma interna en penalizar el soborno transnacional, con la aprobación de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Esta norma fue una derivación del escándalo “Watergate”, cuyas investigaciones dejaron evidencias claras de numerosos casos de sobornos pagados por compañías estadounidense en el exterior, vinculados al financiamiento de campañas electorales en Estados Unidos. Mucho se ha escrito acerca de esta ley[5], que de alguna manera ha servido de base (con varios años de diferencia) a los actuales sistemas internacionales contra el soborno transnacional y constituye, por lo tanto, una referencia obligada[6]. Las razones que llevaron a Estados Unidos a esta especie de “desarme unilateral”[7] son diversas: necesidad de re-moralizar la vida política y económica estadounidense, restaurar la confianza pública en el mercado, mantener la competitividad de las empresas y evitar interferencias por parte del sector privado en la política exterior y en asuntos de seguridad nacional de ese país[8]. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos de ese país por “exportar” el modelo legislativo de la FCPA, Estados Unidos fue por más de 20 años el único país en criminalizar el soborno de funcionarios públicos extranjeros por parte de sus empresas[9].

Casi simultáneamente, la Organización de Estados Americanos (OEA)[10], el Consejo de Europa (CdE) y la Unión Europea (UE) también se embarcaron en un proceso de desarrollo de normativa vinculante anticorrupción. La Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada el 29 de marzo de 1996, constituye el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante contra la corrupción[11].

II. En el enfoque general de la Convención de la OCDE[12] se combinan elementos clásicos de los convenios de derecho penal internacional (definición y tipificación de las conductas, bases para el ejercicio de la jurisdicción penal, asistencia judicial y extradición) con otros más novedosos, como la responsabilidad de las personas jurídicas, la inclusión de la figura del lavado de dinero y el decomiso del producto del soborno.

Pero lo verdaderamente revolucionario de este instrumento reside en dos aspectos: en primer lugar, un enfoque al que se ha denominado “unilateralismo colectivo” dirigido, como se dijo, a prevenir la “oferta” del soborno transnacional, independientemente de que el hecho sea punible de acuerdo con las leyes del lugar de comisión del soborno, y sin requerir que el Estado de nacionalidad del funcionario sobornado sea parte de la Convención.

En segundo lugar, la Convención establece un “programa sistemático de evaluación” que constituye uno de los mecanismos de seguimiento más eficaces existentes en la comunidad internacional, basado en el principio de la “evaluación entre pares”.

Ha primado un concepto l[FG4] imitado del problema, con un objeto preciso y restringido: la “oferta” del soborno se justifica por el riesgo de injerencia y posibles conflictos de jurisdicción con terceros Estados[13].

El método utilizado por la Convención se basa en el concepto de “equivalencia funcional”.

III. Definición del tipo de soborno transnacional

El art. 1 es, naturalmente, el núcleo de la convención, al contener la obligación de tipificar el soborno transnacional como delito en el derecho interno. En efecto, como otros tratados de derecho penal internacional, la convención no es directamente operativa, sino obliga a los Estados a criminalizar la figura en su derecho interno, de acuerdo con los parámetros definidos en la Convención[14].

            Según este criterio, por ejemplo, el país puede optar por modificar su Código Penal, o adoptar una ley especial. Lo que la Convención exige es que la ley nacional no requiera más elementos que los que incluye la Convención para tipificar la conducta.

La figura contemplada en el art. 1.1 es compleja y merece un análisis detallado de sus elementos: Cada Parte tomará las medidas necesarias para tipificar como delito según su legislación el hecho de que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier beneficio indebido, pecuniario u otro favor, ya sea directamente o mediante intermediarios, a un funcionario público extranjero, para ese funcionario o para un tercero, con el fin de que el funcionario actúe o se abstenga de actuar en relación con el ejercicio de sus funciones oficiales, con el fin de conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio indebido en la realización de actividades económicas internacionales.

Sujetos: cualquier persona, tanto física como jurídica. No se trata de un delito “propio”, que exija alguna cualidad especial en el autor, o que se limite a una determinada categoría de individuos. Así, el delito puede ser cometido por un director de una compañía, por uno de sus empleados, o por una persona aislada, así que cualquier limitación que pueda apareceré en el derecho interno (p. ej., restringiendo la punibilidad a cargos ejecutivos) sería contrario a la Convención[15].

Puede plantearse el problema de si el autor del hecho goza de algún tipo de inmunidad. La Convención guarda silencio sobre este tema, el cual no ha sido tratado en profundidad en las evaluaciones llevadas a cabo hasta el momento. Puede decirse que la existencia de este tipo de privilegios e inmunidades no es, en sí misma, contraria a la Convención, a condición de que no constituyan un obstáculo absoluto frente a la investigación y enjuiciamiento del delito. Debe distinguirse este caso de aquel en donde el receptor del soborno puede ser titular de algún privilegio e inmunidad. Este caso es, en principio, ajeno a la Convención, dado que ésta se refiere a la faz activa del soborno, aunque puede tener alguna influencia en el ámbito de la cooperación penal internacional así como con el art. 5 de la Convención[16].

IV. Concepto de funcionario público extranjero
El sujeto pasivo del delito es el funcionario público extranjero que recibe el soborno. El cohecho pasivo, como se dijo, cae fuera del ámbito de aplicación de la Convención, pero la definición del concepto de funcionario público resulta necesaria para poder atribuir la conducta reprochable a aquellos que realizan sobornos en el comercio internacional.
Para que se configure el soborno, no se requiere que el recipiendario del beneficio sea el propio funcionario. En efecto, el art. 1.1 de la Convención prevé expresamente que ese beneficio puede ser otorgados a un tercero, que puede ser tanto personas (como familiares o allegados) u organismos (ONGs, o partidos políticos), siendo irrelevante el hecho de que el beneficiario conozca o no la operación[17].
La Convención contiene una definición autónoma de funcionario, es decir que (a diferencia de otros tratados en la materia) no depende de la calificación según el derecho interno al cual pertenece el funcionario. Esta técnica permite prescindir de las numerosas variantes que presenta esa definición en los distintos sistemas jurídicos, evitando la necesidad de probar que el recipiendario del cohecho era, efectivamente, un funcionario de acuerdo con su legislación. En consonancia con el objeto y fin de la Convención ­–lograr reglas iguales para todos–, esta definición autónoma busca que la misma prohibición sea operativa y uniforme para todos los actores en el comercio internacional, sin el riesgo de distorsiones que podría haber generado la remisión al derecho interno[18]. Si bien no se exige que la ley interna transcriba a la letra la definición de la Convención, sí han sido reprochados aquellos países que realizan una remisión al derecho interno del funcionario sobornado[19].
La Convención cubre, entonces, no sólo a servidores públicos estatales sino también a funcionarios de organizaciones intergubernamentales, cualquiera sea su área de competencia o modalidades de acción, concepto que abarca a las organizaciones regionales de integración.

El concepto clave es el del ejercicio de una “función pública”, definida como cualquier actividad de interés público, la cual incluye a los órganos de los tres poderes ­­–Ejecutivo, Legislativo y Judicial-, y a todos los niveles y subdivisiones del gobierno (federal, provincial o municipal).

Se incluyen también los entes descentralizados de la administración, así como a las “empresas públicas”. Para que un miembro de una empresa pública pueda ser considerado funcionario público a los fines de la Convención, los Comentarios exigen que el Estado ejerza una “influencia dominante” (control) sobre la empresa, y que esta empresa cumpla una “tarea pública”. Este concepto no es definido por la Convención, evitando el complejo debate acerca del papel del Estado en la economía. Pero si la empresa, según los Comentarios, opera “en forma comercial normal en el mercado del sector; es decir, de una manera sustancialmente equivalente a la de una empresa privada, sin subsidios preferenciales ni otros privilegios”, no estaría abarcada por la Convención (por ejemplo, una empresa aerocomercial estatal).

La definición de “funcionario extranjero” de la Convención no incluye las actividades de organizaciones no gubernamentales, concepto que abarca entidades tan importantes como el Comité Olímpico Internacional o la Federación Internacional de Futbol Asociado (F.I.F.A.), cuyas actividades quedan por ende fuera del alcance de la Convención en casos como los escándalos relativos a la designación de Quatar como sede del Campeonato Mundial de fútbol en 2018[20].

Tampoco es aplicable la Convención al soborno de miembros de partidos políticos o candidatos. Esta posibilidad (presente en la FCPA) fue impulsada por Estados Unidos pero resistida por los países europeos y no incluida en la Convención. De todas maneras, los Comentarios afirman que la noción de funcionario público puede incluir, en algunos casos, la situación de personas que, sin detentar cargo oficial, ejerzan de facto funciones oficiales, dando como ejemplo países con régimen de partido único (Comentario 16). Asimismo, la norma que prohíbe la oferta de soborno a través de intermediarios puede alcanzar los casos en los que el miembro de un partido político es utilizado para influir en la decisión del funcionario público.

V. La conducta prohibida

La Convención obliga a penalizar a quien ofrezca, prometa o entregue un soborno. En consecuencia, la oferta o promesa por parte del sobornante es suficiente para configurar el ilícito; por otro lado, también es alcanzado por la Convención el soborno que es solicitado o exigido por el funcionario. En otras palabras, resulta irrelevante a cuál de las dos partes corresponde la iniciativa[21].

La Convención no se limita a los beneficios de orden material, susceptible de ser cuantificado en dinero. Puede tratarse de beneficios o ventajas de índole no pecuniaria o intangible, como el ingreso a un colegio para los niños del funcionario, acceso a algún club, condecoraciones, etc. [22].

La ventaja que otorga el soborno a su recipiendario debe ser “indebida”. Esto significa que si esa ventaja se encuentra prevista por ley, no se configura soborno. Tiene, además, que estar vinculada a una transacción comercial internacional[23].

VI. La cuestión de los intermediarios

La utilización de intermediarios (ya sea a través de agentes locales, filiales o consultoras familiarizados con los usos y costumbres de un país) para la realización de transacciones internacionales es muy habitual, razón por la cual la Convención prevé que el soborno pueda ser otorgado de manera directa o indirectamente, a través de intermediarios[24]. En caso de configurarse un soborno por intermediarios, por ende, el Estado debe estar en condiciones de poder incriminar tanto a la empresa beneficiaria como al intermediario que negocia el contrato y realiza el cohecho. La línea que separa la figura del intermediario de la del cómplice o partícipe necesario puede ser borrosa, pero lo que busca la Convención es que esa conducta, de cualquier manera, no quede impune. Esto genera en las empresas que contratan a intermediarios una obligación de precaución para evitar el riesgo de soborno, a través de medidas de debida diligencia[25].

Una cuestión que se presenta es la de la responsabilidad de las empresas por los actos de sus filiales o subsidiarias en el extranjero, que son personas jurídicamente independientes de la casa matriz y están regidas por la ley del Estado donde están domiciliadas. Esta posibilidad no se encuentra expresamente prevista en la Convención. Se trata por tanto de un aspecto que depende de la legislación del país sede de la compañía. Esta cuestión ha sido señalada por algunos comentaristas como una laguna que potencialmente puede afectar la efectividad de la Convención. Sin embargo, la mayoría estima que la Convención brinda varios instrumentos para saldar tal omisión[26].

Tráfico de influencia, cohecho impropio y pagos de facilitación. [FG5] La Convención no obliga a penalizar el llamado “cohecho impropio”, es decir el pago de un soborno para inducir al funcionario a realizar un acto que está obligado a realizar.

El art. 1, conforme surge de su Comentario 19, abarca el caso del llamado “tráfico de influencias”, es decir cuando el cohecho es pagado para que el funcionario público utilice su influencia para hacer que otro funcionario realice u omita un acto determinado.

VII. En cuanto concierne al elemento subjetivo de la figura, el art. 1.1 de la Convención expresa que la conducta debe ser realizada “deliberadamente” (“intentionally”), es decir que se trata de un delito doloso, el cual incluye la posibilidad de comisión con dolo eventual, posibilidad que resulta relevante, sobre todo, en los casos de soborno a través de intermediarios donde, como se mencionó, la empresa tiene un deber de vigilancia en cuanto a prevenir el riesgo de soborno del agente local que contrata. En todo caso, la Convención reenvía al derecho interno en cuanto a la cuestión de definir los parámetros del elemento mental de la figura[27].

El artículo mencionado incluye además un propósito específico, dado que el cohecho de realizarse con el fin de conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio indebido. Esto constituye lo que se conoce en la doctrina penalista como un “elemento subjetivo distinto del dolo”. La posible dificultad de este último requisito estriba no tanto en demostrar esa finalidad, sino en el vínculo mismo entre la ventaja buscada y la operación comercial. Por ejemplo, la jurisprudencia estadounidense osciló entre una concepción restringida de ese vínculo y otra amplia, que es la admitida en las decisiones más recientes (caso US v. Kay), se decidió que el pago de sobornos para obtener una reducción en tasas de importación y otros impuestos, aunque no esté en relación directa con la obtención o mantenimiento de un contrato, cae dentro de la FCPA, abandonando la concepción restrictiva que había aplicado el tribunal de primera instancia. La Corte Suprema denegó el pedido de certiorari quedando firme esa interpretación (United States v. Kay, United States Court of Appeals for The Fifth Circuit, 513 F.3d 432; October 24, 2007; Kay v. United States, U.S. Supreme Court certiorari denied Oct. 6, 2008)[28].

VIII. Complicidad y tentativa

La Convención también reenvía a los sistemas nacionales la aplicación de las reglas relativas a la tentativa y participación en el delito de soborno transnacional, sin exigir un sistema particular en cuanto a la escala penal a aplicar a esas figuras. Sí requiere que tanto la instigación como la complicidad y la autorización sean punibles. En lo que respecta a la tentativa, exige que las reglas sean las mismas que se aplican al soborno interno (art. 1.4). En consecuencia, figuras como el “desistimiento”, previsto en nuestro ordenamiento en el art. 43 del Código Penal, son aceptables, en la medida en que sean de aplicación general y no exclusivamente para el caso de soborno transnacional (como ocurre en algunos países de Europa oriental)[29].

IX. Responsabilidad de las personas jurídicas

Uno de los aspectos más innovadores de la Convención es la introducción del art. 2 que prevé la responsabilidad de las personas jurídicas. La Convención es pionera en esta materia, al ser uno de los primeros instrumentos en consagrar la posibilidad de sancionar entes de existencia ideal. Se trata de uno de los pilares de la Convención, pudiendo considerarse que forma parte de su objeto y fin[30][FG6] .

Cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por el cohecho a un funcionario público extranjero.

Este breve artículo es complementado por el Comentario 20, el cual aclara que la Convención no exige al Estado el establecimiento de una responsabilidad de tipo penal si esta responsabilidad no es aplicable a las personas jurídicas conforme a su régimen jurídico. En dicho caso, el Estado parte debe asegurar una responsabilidad de tipo administrativo que permita sanciones “efectivas, proporcionadas y disuasivas” conforme lo exige el art. 3 de manera de garantizar la “equivalencia funcional” buscada por la Convención. Asimismo, no es obligatorio incorporar esta responsabilidad para todo el Código Penal, sino que puede ser limitada al soborno transnacional o a una serie de delitos que lo incluya.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es un principio asentado en los países del common law, pero ha sido tradicionalmente resistida en los países de sistema continental. Sin embargo, un número creciente de países europeos (Francia, España) y latinoamericanos (Chile), motivados en gran parte por la Convención, han incorporado el concepto de responsabilidad penal. En efecto, la Convención ha sido un catalizador que ha impulsado la introducción del concepto de la responsabilidad de las personas jurídicas en numerosos ordenamientos internos, significando un paso más en la erosión del antiguo adagio societas delinquere non potest [31].

Sobre la relación entre la responsabilidad de la empresa y la del individuo, la sencillez del artículo 2 encubre una variada serie de aspectos que la Convención no trata. Por ejemplo, la Convención no define el término “persona jurídica”, por lo que se realiza una remisión a cada ordenamiento jurídico, el cual no debería poner límites demasiado estrechos al concepto. Así, el art. 2 debería aplicarse a sociedades de hecho, fundaciones y otras modalidades asociativas, así como a empresas públicas.

La práctica internacional muestra a grandes rasgos dos modelos de responsabilidad de las personas morales: uno basado en una responsabilidad derivada o “antropomórfica”, donde se le imputa a la persona moral los actos de sus agentes cuando actúan en su nombre o en beneficio de la empresa, y el segundo, más reciente, consistente en una responsabilidad “autónoma” por fallas en la organización.

El primer enfoque a su vez se subdivide en dos patrones clásicos: la responsabilidad “vicaria” (“vicarious liability”; “respondeat superior”), vigente por ejemplo en Estados Unidos, y la teoría de la “identificación” (“directing mind”; “alter ego”), que es el modelo seguido tradicionalmente en el Reino Unido y que fue cronológicamente el primero en surgir[32].

En el modelo de responsabilidad “vicaria”, se imputa a la empresa cualquier conducta ilícita realizada por sus empleados, lo cual lleva a una responsabilidad objetiva (“strict liabilty”) aun en caso en que la dirección no haya autorizado la comisión del hecho, o incluso cuando la compañía haya tomado medidas para evitar ese tipo de actividad.

En la “teoría de la identificación”, en cambio, sólo resultan imputables a la empresa los actos realizados o autorizados por la dirección de la empresa, restringiendo en gran medida la posibilidad de responder penalmente, lo cual no resulta satisfactorio sobre todo en el caso de grandes empresas en las que el proceso de toma de decisión se encuentra en gran medida descentralizado y resulta por lo tanto difícil de establecer quién ha podido autorizar un acto determinado.

En consecuencia, para evitar los posibles resultados desproporcionados (por exceso o por defecto de responsabilidad) de las teorías precedentes, se ha desarrollado una variante, que es la más habitual en los países europeos, en la cual la compañía responde cuando ha habido una violación a un “deber de supervisión” (“culpa in vigilando”) de la actividad de los agentes de la empresa. Si bien el Grupo de Trabajo contra el Soborno no ha adoptado una postura definitiva, suele observar a aquellos países que no han adoptado la regla del “deber de supervisión” que tiende a configurarse como un “estándar mínimo” en la materia[33].

La tendencia actual en la práctica internacional se inclina entonces por esta última variante, que se acerca al modelo “autónomo” de responsabilidad por “falla en la organización” o “culpa corporativa”, que refleja mejor la realidad de las modernas corporaciones, a través del cual se le reprocha a la empresa la ausencia de mecanismos internos para prevenir la comisión de actos ilícitos; en otras palabras, la ausencia de una “cultura empresarial” que disuada el accionar delictivo de sus agentes. Este enfoque, además, tiene el merito de centrar la atención en la importancia de los mecanismos de compliance.

El término “cumplimiento” (“compliance” y corporate governance, “conformité”) engloba el conjunto de cuestiones planteadas por la “prevención de riesgos de responsabilidad empresarial por incumplimiento de regulaciones legales”[34]). Este aspecto se ha destacado en la Recomendación de 2009 y, en particular, en las “Guías de buenas prácticas sobre controles internos, ética y cumplimiento” de la OCDE (“OECD Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics and Compliance”) de 2010.

De esta manera se pretende superar la aparente contradicción entre la creciente importancia de mecanismos de autorregulación y la exigencia proveniente de los instrumentos internacionales de sancionar adecuadamente a las empresas. En efecto, la idea estriba en que las herramientas del llamado “corporate governance” contribuyan en la lucha contra la corrupción, superando los límites estrechos de una autorregulación complaciente. La responsabilidad de las personas jurídicas se entronca también con los esfuerzos para desarrollar el concepto de la “Responsabilidad social de las empresas” (“Corporate Social Responsibility”), a través del cual se pretende regular la conducta nociva de las empresas transnacionales en materia de derechos humanos, estándares laborales, protección del medio ambiente y corrupción, siendo las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales, ya mencionada –cuya actualización de 2011 incluyó en particular directrices acerca de programas internos de control, ética y cumplimiento, y que son aplicables a las empresas y sus subsidiarias– uno de los ejemplos paradigmáticos de esta temática[35].

X. En cuanto a las sanciones, nuevamente la Convención remite al derecho interno en lo que se refiere a la cuantía y naturaleza de las sanciones a imponer, pero exige los siguientes parámetros: las penas deben “efectivas, proporcionadas y disuasorias” (“effective, proportionate and dissuasive”).

El artículo exige una “asimilación” en cada país de las penas entre el soborno interno y el transnacional, por lo que de existir, por ejemplo, una agravante para el primer caso, también debería preverse para el segundo. Si bien no se exige una equivalencia absoluta, sí se espera que el cohecho transnacional merezca penas de igual o mayor severidad que el doméstico. El análisis que realiza el Grupo de Trabajo no se limita a la comparación con la figura del cohecho nacional, sino con otros delitos económicos graves y con el sistema penal en general[36].

La Convención no define qué debe entenderse por prisión “efectiva, proporcional y disuasoria”; hasta el momento las palabras “efectiva y disuasoria” se han tomado como más bien como sinónimos, mientras que el requisito de proporcionalidad no ha sido objeto aún de pronunciamiento por parte del Grupo de Trabajo. Éste debería objetar los máximos sancionatorios en los casos en que no se respeten el criterio de proporcionalidad de la pena que exigen los tratados de derechos humanos. De todas maneras, puede observarse una cierta convergencia, más allá de las disparidades en las tradiciones jurídicas de las partes, que apunta a un mínimo de dos años y un máximo de al menos cuatro años de prisión como una escala mínima aceptable para el Grupo de Trabajo. Por otra parte, el Grupo espera que las penas privativas de libertad sean, por regla general, de cumplimiento efectivo[37].

En cuanto a las multas, si bien la Convención no lo exige de manera expresa, deberían estar disponibles como una sanción posible (adicional o alternativa, si es lo suficientemente elevada) a la pena de prisión. En el caso de multas a personas jurídicas, se requiere un nivel de sanciones monetarias –más alto que en el caso de personas físicas– conmensurable con la importancia de la empresa, el monto del soborno y el beneficio obtenido, pero también se toma en cuenta la riqueza relativa del país. Resulta complejo fijar un nivel adecuado de multas, por lo que un sistema tal como el de “días multa” puede resultar más flexible y efectivo[38].

En la cuestión del decomiso y recupero de activos, la Convención exige que los Estados puedan decomisar el monto del soborno así como el producto proveniente de él (art. 3.3). En los últimos años se ha visto una revalorización de la figura de la “confiscación” como una herramienta útil en la lucha contra el delito económico, si bien el elemento preponderante en su justificación –­medida disuasiva, punitiva o reparadora, o una combinación de ellas– varía de país en país. Reconociendo esta variedad, y de acuerdo con el principio de la “equivalencia funcional”, el art. 3.3 habla de "secuestro y confiscación” (“seizure and confiscation”) o “sanciones monetarias de efecto comparable”, pero en todo caso deben consistir en medidas accesorias a la sanción principal, que apuntan a absorber las ganancias ilícitas provenientes del cohecho[39].
El Comentario 21 define el “producto” del cohecho como las ganancias u otros beneficios obtenidos de la transacción por el autor del cohecho, u otra ventaja indebida que se hubiera obtenido o conservado mediante el cohecho. Esta definición presenta grandes dificultades de orden práctico que todavía no han sido del todo aprehendidas por las partes, en cuanto a cómo realizar el cálculo de esas ganancias, por lo que la medida es poco usada en la práctica[40].
En todo caso, debe respetarse el derecho de los adquirentes de buena fe, así como el de las víctimas, según el Comentario 22. La Convención no define qué se debe entender por víctima[41] y guarda total silencio, asimismo, sobre la cuestión del recupero de activos[42], que ha estado en el centro de la atención en los últimos tiempos: las políticas de recuperación son muy importantes porque portan un doble valor simbólico. Por un lado, con relación a los delincuentes, al transmitirles el mensaje de que el Estado no está dispuesto a permitir que el crimen económico rinda sus frutos. Por el otro, al favorecer la reparación de los daños ocasionados a las víctimas, en este caso, a la comunidad en su conjunto[43].
En este ámbito –ligado a los mecanismos de cooperación jurídica mutua que se verán más adelante–, la referencia la constituye la CNUCC, primer instrumento en tratar de manera efectiva esta compleja cuestión, que contiene todo un capítulo –un “tratado dentro del tratado”– referido a la problemática de la restitución de activos[44].

XI. En lo referido a la jurisdicción, el artículo 4 constituye una paradoja, pues por un lado su contenido no presenta innovaciones especialmente llamativas; antes bien mostró algo de timidez producto del debate entre los defensores y los detractores del principio de nacionalidad activa, debate que se ha ido despejando con la celebración de otros tratados internacionales en materia penal.

Por el otro, constituye, en conjunción con la definición de la conducta del soborno transnacional del art. 1, el fundamento para el “unilateralismo colectivo” que consagra la aplicación extraterritorial de la legislación penal de los Estados parte, incuso respecto de conducta que hayan ocurrido en territorio o que hayan afectado intereses de Estados no parte. Esta extraterritorialidad, como se verá a continuación, se consagra dentro de los límites permitidos por el derecho internacional, por lo que constituye un ejercicio de la ley penal plenamente justificado desde el punto de vista jurídico, además del moral[45].

Siguiendo la línea del famoso caso Lotus[46], el derecho internacional admite el ejercicio de la jurisdicción de un Estado, por hechos ocurridos fuera de su territorio, en la medida en que pueda demostrar un vínculo razonable con la conducta que pretende regular.

La práctica internacional admite como bases para el ejercicio de la jurisdicción las siguientes: el principio de territorialidad, la nacionalidad activa, la nacionalidad pasiva, el principio de defensa y la jurisdicción universal. La Convención basa el ejercicio de la jurisdicción en dos de estos principios: el de la territorialidad y el de nacionalidad activa.

Acerca de la jurisdicción territorial, la tendencia actual es a aplicar la llamada teoría de la “ubicuidad”, según la cual una conducta se considera abarcada por la jurisdicción de un Estado si es ejecutada o iniciada en él, así como en el caso en que la conducta finalice o produzca sus efectos en el territorio del Estado. Esta interpretación del principio de territorialidad es a la que apunta el art. 1.1, que exige el ejercicio de la jurisdicción cuando el cohecho sea cometido “en todo o en parte en su territorio”[47].

Esta última frase da pie a la aplicación de la doctrina de los “efectos” de la extraterritorialidad de la ley penal, que algunos consideran como un corolario del principio de territorialidad y otros como una base de jurisdicción independiente. Lo cierto es que gran parte de los debates sobre la “extraterritorialidad” se basan en el alcance de estos “efectos” sobre el territorio: por ejemplo, si basta con un llamado telefónico, o un correo electrónico, una cuenta bancaria, cotizar en bolsa, etc., para excitar y promover el ejercicio de la jurisdicción de un Estado. Nuevamente, el criterio es de la razonabilidad e intensidad del vínculo entre el Estado y la conducta: “un Estado podrá justificar la aplicación de la ley del territorio sólo en la medida en que un acto ocurrido fuera de su territorio tenga un efecto directo, sustancial y previsible dentro de su territorio, y que el ejercicio de la competencias sea razonable”.

En tal sentido, el principio de la nacionalidad activa resulta un complemento importante en el marco de la Convención. Habitual en países de sistema continental, la nacionalidad activa resultaba ajena a los países americanos y a la tradición del common law. Por ello, como solución de compromiso, el art. 4.2 obliga a extender la jurisdicción con base en la nacionalidad activa sólo en caso en que el Estado la prevea para otros delitos. Actualmente, la controversia ha disminuido dado que muchos tratados de derecho penal la incluyen, por lo que casi todos los países parte de la Convención han extendido su jurisdicción con base en el art. 4.2, con excepción de Canadá y Argentina.

XII. La prescripción es otra de las cuestiones sensibles debido a la incidencia que tienen la operación, su complejidad y la lentitud para obtener pruebas provenientes del extranjero a través de la asistencia judicial, lo que justifica la existencia de plazos suficientemente prolongados[48]. Cabe mencionar en este marco que cierto sector de la doctrina propugna considerar la “corrupción” como crimen de lesa humanidad, que resultaría por ende imprescriptible.

Una interesante cuestión se plantea a partir de que el art. 5 introduce la posible excepción basada en el orden público o seguridad nacional para la investigación de casos. La segunda frase del artículo 5 proscribe, de manera expresa ­–e independientemente de si rige o no en el país un sistema basado en la discrecionalidad del Ministerio Público–, tomar en cuenta cuestiones de interés económico nacional, el efecto sobre las relaciones con otro Estado o la identidad de las personas físicas o jurídicas involucradas, pero guarda silencio acerca de otras posibles causales.

Existe una causal habitual de denegación de pedidos de asistencia jurídica internacional en tratados bilaterales, multilaterales y en la legislación (aplicable en virtud del art. 9), según la cual el Estado requerido puede denegar un pedido cuando éste afecte su “soberanía, orden público o intereses esenciales”. Una interpretación amplia del texto del art. 5 parece impedir la invocación de las razones enunciadas en él para rechazar un pedido de asistencia. ¿Qué ocurre con la excepción del “orden público”, que no está enumerada expressis verbis en el art. 5? [49].

La cuestión dista de ser académica, ya que se han producido casos en los que se han alegado cuestiones vinculadas a la seguridad nacional para no investigar un caso de soborno transnacional. Uno de los más sonados es el caso de la British Aerospace (BAE Systems), que involucró la venta de aviones a Arabia Saudita por medio de presuntos sobornos a la casa real saudí. Las autoridades británicas decidieron discontinuar la investigación en diciembre de 2006 alegando la necesidad de salvaguardar la seguridad nacional e internacional. Esto generó preocupación en el Grupo de Trabajo contra el Soborno, la cual fue expresada en los informes sobre el Reino Unido y en comunicados de prensa, pero sin llegar a afirmar que el art. 5 excluye la posibilidad de invocar la seguridad nacional como excepción.

La excepción podría ser invocada en circunstancias muy precisas, conforme a la buena fe, en las que pueda resultar aplicable, en particular, la doctrina del “estado de necesidad” codificado por la Comisión de Derecho Internacional, limitando así el riesgo de abuso. En efecto, muchas veces lo que se oculta detrás del “secreto de Estado” es, probablemente, el acto de corrupción mismo y no un verdadero secreto de defensa. A todo evento, el caso BAE ilustra los límites de un sistema basado en las jurisdicciones nacionales y un riesgo a la vuelta al “dilema del prisionero” al cual la Convención pretende dar respuesta.

Por lo demás, la Convención no se limita a obligar a criminalizar el soborno transnacional, sino que incluye otras figuras conexas: el lavado de activos (art. 7) y las normas sobre contabilidad (art. 8). Estas normas, que representan un aspecto innovador de la Convención, revisten una tremenda importancia práctica, dado que refuerzan las posibilidades de detectar y prevenir el soborno transnacional, excediendo el marco de lo estrictamente penal.

En efecto, los arts. 7 y 8 apuntan al aspecto financiero del delito de soborno, atacando los flujos de dinero tanto en la etapa de su preparación –evitando el establecimiento de “cajas negras” (“slush funds”)– como en la del ocultamiento y reciclado del producto del delito –normalmente a través del sistema financiero mundial, en especial la llamada banca off shore–[50].

Naturaleza del mecanismo de seguimiento. El art. 12 prevé un “programa de seguimiento sistemático para controlar y promover la plena aplicación de la presente Convención” en el que las partes deben cooperar, en el marco del Grupo de Trabajo contra el Soborno.

En cambio, la novedad y la peculiaridad del mecanismo estriba en la “presión entre pares” (“peer pressure”) ­–de naturaleza tanto técnica como política y que se ejerce de manera directa e indirecta, a través de la opinión pública y los medios de comunicación–, la que busca asegurar una efectiva implementación para prevenir las distorsiones en la competencia comercial conforme al objetivo principal de la Convención.

El modelo seguido por la Convención es otro, basado en el mecanismo de la “evaluación entre pares” (“peer review”), habitual dentro de la OCDE –así como en otras organizaciones como el CdE o el GAFI, que es el modelo más similar, o ciertos procedimientos en materia de derechos humanos de la ONU[51]–, pero que por primera vez se utiliza para supervisar un instrumento convencional.

XIII. El funcionamiento del mecanismo de evaluación previsto por la Convención establece que todos los países tienen la obligación de ser evaluados y de participar en las evaluaciones de los otros países. En efecto, cada país es examinado por un equipo integrado por expertos designados por dos países, y por funcionarios de la Secretaría de la OCDE. Este equipo prepara su informe sobre la base de las respuestas que da el Estado evaluado a un cuestionario acordado por el Grupo. La metodología ha ido evolucionando en distintas “fases” de evaluación: la “Fase 1” tuvo como objetivo verificar que los países tuvieran en vigor la legislación interna necesaria para implementar la Convención. La “Fase 2”, por su parte, se centró en la aplicación en la práctica de la Convención y la legislación anti soborno, incluyendo una visita in situ del equipo evaluador. Por último, la “Fase 3”, iniciada en 2010, y que también incluye una visita al país, se centra en los progresos realizados respecto de la Fase 2, en especial en el cumplimiento de las recomendaciones y la evolución de debilidades identificadas en esa fase.

Se trata, en consecuencia, de un mecanismo eminentemente intergubernamental y descentralizado, en el que los Estados tienen el rol esencial de brindar la información y procesarla.

XIV. La Argentina frente a la Convención: nuestro país aprobó por ley 25.319 y depositó el instrumento de ratificación el 8 de febrero de 2001, entrando en vigor el 9 de abril de 2001. La figura de cohecho transnacional, que se ubica dentro del Título XI “Delitos contra la administración pública”, es el siguiente luego de la sanción de la ley 25825: Será reprimido con reclusión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.

El artículo vigente vino a perfeccionar el 258 bis original, que había sido incluido por la Ley de Ética Pública 25188, la cual incorporó figuras implementando la Convención Interamericana. La reforma de 2003 sirvió entonces para ajustar el texto a la descripción exigida por el art. 1.1 de la Convención de la OCDE. En especial, se agregaron los siguientes importantes elementos:

-          la referencia a los funcionarios de una organización pública internacional,

-          se aclara que la ventaja puede ser en beneficio del funcionario o de un tercero,

-          se incluye el tráfico de influencias en la figura.

XV. Los estudios acerca de la Convención en la doctrina jurídica nacional específicamente dirigidos a la Convención no son muy abundantes, sobre todo en comparación con otros instrumentos como la Convención Interamericana[52].

Un tema que atrae especialmente la atención de los comentaristas argentinos es el del “bien jurídico protegido” por esta figura. Así, para algunos consiste en la imparcialidad de los funcionarios públicos extranjeros y para otros en la transparencia y la defensa de la competencia o la lealtad en el comercio internacional[53]. En todo caso, es objeto de crítica, cualquiera sea la postura, la ubicación sistemática del artículo, dado que el delito no atenta contra la administración pública argentina, como los otros delitos que se encuentran en el Título XI. El proyecto de reforma 2014, reproduce esta anomalía en el art. 264.

El soborno transnacional previsto en el art. 258 bis debe considerarse como delicta comunia, es decir susceptible de ser cometido por cualquier persona. No importa para la ley argentina si la actividad del funcionario implica o no un incumplimiento de un deber. La extensión de la figura al tráfico de influencias es bienvenida porque le da coherencia intra-sistemática al 258 bis , pero se observa que el alcance es diferente que en el caso del tráfico de influencia local, que no está restringido a la “influencia derivada de su cargo”, como lo hace el art. 258 bis.

De manera unánime los comentaristas consideran que la figura es sólo susceptible de ser cometida con dolo directo, sin reparar en que la posibilidad del cohecho a través de intermediario puede implicar una comisión con dolo eventual (y en algunos países por negligencia), como se ha visto supra. En todo caso, se tiende a equiparar la figura del intermediario a la del partícipe[54].

Por su parte, la figura contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, si bien más limitado que en la letra del art.1.1; en efecto, el tipo argentino no exige que el soborno se haya hecho con el fin de “obtener o mantener un negocio ni otra ventaja impropia”, y tampoco se menciona explícitamente que la operación tenga que estar vinculada a una “transacción internacional”[55].

Se considera el delito como de “mera actividad”, y algunos estiman que no admite por ello la tentativa[56].

La pena para el soborno transnacional es la misma que para el local (1 a 6 años, y de 2 a 8 en el texto proyectado), pero con dos diferencias: la pena es de reclusión en lugar de prisión (diferencia que la jurisprudencia reciente tendió a eliminar en la práctica, lo que ocurre en el proyecto que sólo prevé pena de prisión), e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública para el soborno transnacional (el proyecto elimina la inhabilitación, en correspondencia con la figura del soborno local).

Ni el soborno local ni el transnacional están conminados con pena de multa (lo que sí ocurre con el proyecto 2014 en el que se lo conmina a 240 días-multa). Es coherente con el carácter de delito con fin de lucro que en algunos casos la situación se compensara con la aplicación del art. 22 bis, según el cual “si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos”[57].

XVI. Las apariciones jurisprudenciales de esta figura no son frecuentes. No se conocen hasta el momento condenas por este delito[58], pero ya existe algún pronunciamiento de los tribunales sobre la aplicación del art. 258 bis. Luego de una sentencia d[FG7] el juez federal que investiga el presunto delito de cohecho cometido por los responsables de la empresa argentina “Industria Metalúrgica Pescarmona” en Filipinas, el juez declinó su competencia en favor de la originaria de la Corte Suprema, dado que podría resultar afectado el buen gobierno de las relaciones exteriores del país. La Corte rechazó ­–con razón– el planteo, dado que aunque estén involucradas cuestiones relativas a las relaciones con un Estado extranjero, ello no autoriza a ampliar por vía de interpretación la competencia originaria. Dijo la Corte que “toda vez que el único funcionario extranjero individualizado no se encuentra acreditado en nuestro país en algún cargo que le confiera inmunidad e imponga la intervención de [la Corte Suprema] de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 117 de la Constitución Nacional (…) esta causa resulta ajena a la competencia originaria del Tribunal”. Otro caso más reciente es el que aún tramita en el Juzgado Federal Nro. 10 de la capital, por denuncia contra “Fideicomiso República de Venezuela, s/defraudación”. En esa causa se investigan las maniobras realizadas en el marco de un convenio de compra de combustibles a Venezuela cuyos importes iban a un fideicomiso administrado por funcionarios de Pedevesa. El acuerdo incluía que el dinero del fideicomiso se utilizara para comprar productos argentinos especialmente de tecnología agropecuaria y la imputación incluye, entre otras maniobras, el retorno de montos dinerarios hacia funcionarios venezolanos bajo la forma de sobornos transnacionales.

Este y otros casos actualmente investigados por la Justicia argentina hacen que nuestro país figure con la calificación de “aplicación moderada” de la Convención según “Transparencia Internacional”.

XVII. La Convención y la responsabilidad de las personas jurídicas

El punto remite a la responsabilidad de las personas jurídicas prevista en el art. 2 de la Convención Para una postura, el art. 2 no parece ser viable en nuestro sistema constitucional con base en el principio de culpabilidad, pero sería viable la responsabilidad administrativa[59]. Otra hace hincapié en la importancia de esa responsabilidad y en especial la introducción de mecanismos de compliance a los que ya se ha hecho referencia[60]. En definitiva, se plantea la necesidad del debate sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, la cual ha sido recibida en algunas legislaciones especiales pero no para artículos del Código Penal[61], y que el proyecto 2014 establece de manera genérica en la Parte General.

Este debate en favor y en contra se vio renovado por el voto del ministro Eugenio Raúl Zaffaroni en caso “Fly Machine”. Allí expresa su convicción acerca de la imposibilidad de que una empresa pueda delinquir, dado que “el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta”[62]. Cita en su apoyo textos de derecho internacional de los derechos humanos según los cuales sólo podrían configurar delitos las acciones u omisiones humanas.

Más allá de las críticas que se le han hecho a este voto[63], que, como se dijo, quedarían zanjadas con la prevista incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el proyecto, interesa destacar algunas cosas: la primera es cierta circularidad en la argumentación, que se basa en la negación de la posibilidad de “acción” por parte de un ente de existencia ideal. En efecto, que las acciones colectivas sean reducibles a acciones individuales, no implica que no existan acciones colectivas, es decir atribuibles o imputables a una persona moral[64].

La segunda es que invocar los tratados de derechos humanos no parece ser decisivo. Por el contrario, la exigencia de acción u omisión humana que contienen esos tratados resulta irrelevante, precisamente porque esos tratados reconocen derechos solamente a las personas físicas, y no a las jurídicas. Sin embargo, no ha habido ningún precedente en el que en una instancia de control de esos tratados se haya afirmado la incompatibilidad de un régimen de sanciones a las personas jurídicas con esos derechos. Antes bien, en el sistema europeo, que reconoce expresamente derechos en esas personas, dichos derechos incluyen los del debido proceso en materia penal, según la jurisprudencia de la Corte Europea[65].

Pero lo más relevante es que el propio Zaffaroni afirma que su opinión “no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva”. Así se admitiría un sistema de sanciones como el exigido por el art. 3.2 de la Convención para el caso de soborno transnacional.

De todas maneras, dado que recientemente se ha incorporado por primera vez la responsabilidad penal en el Código Penal para el lavado de activos, no habría razones para no extenderla al soborno transnacional[66].

XVIII. El seguimiento de la aplicación de la Convención en nuestro país

La Argentina ha realizado su Fase 1 de evaluación en el año 2001, la Fase 2 en 2008, y su Fase 3 estaba prevista para el año 2014[67]. Asimismo, la Argentina actuó como evaluador de otros países como Chile, Bélgica y Estados Unidos[68].

En la Fase 1 se busca verificar la existencia de legislación interna necesaria para implementar la Convención. Este examen se desarrolló en el año 2001 y dio como resultados las siguientes deficiencias:

-          falta de definición autónoma de “funcionario público extranjero”;

-          omisión del funcionario de una organización intergubernamental;

-          no extensión a beneficios de terceras personas;

-          falta de previsión del tráfico de influencias;

-          no inclusión de la responsabilidad de las personas jurídicas por soborno;

-          falta de una agravante;

-          imposibilidad de ejercer jurisdicción sobre nacionales argentinos por delitos cometidos en el exterior, excepto en el caso de funcionarios;

-          posibilidad de disimular sobornos con fines fiscales a pesar de la imposibilidad de su deducción impositiva[69];

-          Resultados de la Fase 2.

Como se expresó, la ley 25.825 vino a completar varias de esas falencias, pero no todas fueron saldadas, como se encargó de enfatizar el informe de Fase 2. Ésta se centró en la aplicación en la práctica de la Convención y se desarrolló durante el año 2008[70], incluyendo una visita in situ del equipo evaluador (Brasil y España).

El informe concluye con un párrafo muy crítico conteniendo las principales preocupaciones del Grupo: la primera es la falta de implementación de los arts. 2 y 3 respecto a las personas jurídicas y la segunda es una dura constatación: “Argentina is rarely able to effectively investigate and prosecute serious economic crimes to a resolution on the merits, in particular because of lengthy delays in getting to a decision due, inter alia, to the applicable rules of procedural law” (párrafo 277). Asimismo, destacó la falta de un papel proactivo por parte de los fiscales y la ausencia de mecanismos de transmisión por parte de funcionarios de la Cancillería acerca de denuncias de sobornos pagados por empresas argentinas en el extranjero (párrafo 17).

En consecuencia, realiza una serie de recomendaciones de orden práctico en materia de concientización y prevención, detección y denuncia, e investigación y enjuiciamiento. Entre ellas, se destacan tres recomendaciones que quedaron pendientes de la Fase 1: la introducción de una definición autónoma de funcionario público, la integración de la nacionalidad activa y la introducción de la responsabilidad de las personas jurídicas[71].

En orden a las conclusiones (hacia la Fase 3 de evaluación), el Preámbulo de la Convención afirma que el soborno “es un fenómeno generalizado en las transacciones comerciales internacionales, incluidos el comercio y la inversión, que suscita graves preocupaciones morales y políticas, socava el buen gobierno y el desarrollo económico, y distorsiona las condiciones competitivas internacionales”. La prioridad número uno debe ser la aprobación de las leyes necesarias para cumplir con el estándar mínimo de la Convención: el establecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas (en el proyecto 2014 está prevista en el art. 266); la definición autónoma de funcionario público extranjero y el ejercicio de la nacionalidad pasiva. Se trata de requisitos propios de la Fase 1 que, en virtud de los propios procedimientos adoptados, de no estar satisfechos impedirán la realización de la Fase 3. Es decir, se deberá realizar una Fase 2 bis (o incluso 1 bis) de la Argentina, posibilidad que los países perciben como una cuasi sanción.

Para paliar esa situación, el Poder Ejecutivo envió tres proyectos de ley en el año 2010, que alcanzaron a tener dictamen de mayoría en Comisión, pero nunca fueron tratados en recinto en el Congreso, por lo que han perdido estado parlamentario. Si esta situación no se revierte pronto, es difícil prever que el Grupo no ejerza su considerable presión sobre un país que no cumple con la “equivalencia funcional”, que es central para el sistema de la Convención.

Pero la dificultad mayor estriba, más que en la redacción de la norma, en la incapacidad hasta el momento de montar un sistema completo y coherente de lucha contra la criminalidad económica, tanto en el ámbito del Poder Ejecutivo como el Judicial, así como el del Ministerio Público. Esta necesidad de reforma es un tema de largo aliento, que requiere convicción política, profunda reflexión y la movilización de considerables recursos humanos, financieros e intelectuales.

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[1] Enery Quinones, “L’évolution du droit international en matière de corruption: la convention de l'OCDE”, Annuaire français de droit international, 49 (2003), p. 569.

[2] Claes Sandgren, “Corruption of Foreign Officials”, International Criminal Law. Volume I: Sources, Subjects and Contents, ed. Cherif M. Bassiouni, Leiden: Martinus Nijhoff, 2008, p. 963; Shihata, p. 453. Para una compilación de diversas definiciones utilizadas, puede verse la publicación de la OCDE “Corruption: A Glossary of International Standards in Criminal Law”, Paris: OECD Publishing, 2008.

[3] Paul Carrington, “Enforcing International Corrupt Practices Law”, Michigan Journal of International Law, 32 (2010), p. 46; José Luis de la Cuesta Arzamendi,“Iniciativas internacionales contra la corrupción”, Eguzkilore, 17 (2003), p. 6; Thomas Dunfee, y David Hess, “Fighting Corruption: A Principled Approach; The C² Principles (Combating Corruption)”, Cornell International Law Journal, 33 (2000), p. 593; Cyrille Fijnaut y Leo Huberts, “Corruption, Integrity and Law Enforcement”, ed. Cyrille Fijnaut, Leo Huberts, Corruption, Integrity and Law Enforcement, The Hague: Kluwer, 2002, p. 5; Paraskevi Nastou, “L’évaluation des parties à la Convention de l’Ocde sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales: un mécanisme institutionnel de suivi au service de l’harmonisation des législations et pratiques nationales”, La corruption et le droit international, ed. Daniel Dormoy, Bruxelles: Bruylant, 2010, p. 18; Mark Pieth, “Introduction”, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, ed. Mark Pieth et al., Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 6; Duane Windsor y Kathleen A. Getz, “Multilateral Cooperation to Combat Corruption: Normative Regimes Despite Mixed Motives and Diverse Values”, Cornell International Law Journal, 33 (2000), p. 756.

[4] Padideh Ala’i, “The Legacy of Geographical Morality and Colonialism: A Historical Assessment of the Current Crusade against Corruption”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 33 (2000), p. 896 y ss.; James Thuo Gathii, “Defining the Relationship between Corruption and Human Rights”, University of Pennsylvania Journal of International Law, 31 (2009), p. 127. Estas posturas siguen vigentes hoy en día.

[5] La bibliografía sobre esta ley es abundante, sobre todo –naturalmente– en Estados Unidos. Para citar algunos trabajos: Stuart Deming, The Foreign Corrupt Practices Act and the New International Norms, Chicago: American Bar Association, 2010.; Daniel Patrick Ashe, “The Lengthening Anti-Bribery Lasso of the United States: The Recent Extraterritorial Application of the U.S. Foreign Corrupt Practices Act,” Fordham Law Review, 73 (2005), p. 2909; Thomas F. McInerney, “The Regulation of Bribery in the United States”, Revue internationale de droit pénal, 73 (2002), p. 81; Steven R. Salbu, “The Foreign Corrupt Practices Act as a Threat to Global Harmony”, Michigan Journal of International Law, 20 (1999), p. 419; David C. Weiss, “The Foreign Corrupt Practices Act, SEC Disgorgement of Profits, and the Evolving International Bribery Regime: Weighing Proportionality, Retribution, and Deterrence”, Michigan Journal of International Law, 30 (2009), p. 471. En nuestro medio, comentan en detalle esta ley Manfroni (Soborno transancional, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, que contiene una versión en castellano de la ley en anexo) y Ricardo Matías Pinto, “La reforma del soborno transnacional en perspectiva comparada”, Reformas penales actualizadas, ed. Edgardo Donna, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 381.

[6] Guido Acquaviva, “La legislazione statunitense in materia di lotta alla corruzione di fronte agli ultimi sviluppi interazionali”, Il diritto del commercio internazionale, 15 (2001), p. 625; Adán Nieto Martín, “La corrupción en el comercio internacional (o de cómo la americanización del derecho penal puede tener de vez en cuando algún efecto positivo),” Revista Penal, 12 (2003), p. 6.

[7] La expresión es de Bill Shaw, “The Foreign Corrupt Practices Act and Progeny: Morally Unassailable”, Cornell International Law Journal, 33 (2000), p. 689.

[8] Jeremy Carver, “Combating Corruption: the Emergence of New International Law”. International Law FORUM du droit international. 5 (2003), p. 119; Nieto Martín, “La corrupción”, p. 9; Pieth, “Introduction”, p. 8; Richard Posner, “Some Economics of International Law”, Journal of Legal Studies, 31 (2002), p. 158; Juliette Tricot, “Les figures de l’internationalisation en droit pénal des affaires: la corruption internationale”, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2005, No. 4, p. 753.

[9] Alejandro Posadas, “Combating Corruption under International Law”, Duke Journal of Comparative & International Law, 10 (2000), p. 347, 348-360.

[10] Sobre esta Convención, Carlos Manfroni, Convención Interamericana contra la Corrupción: anotada y comentada, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001; José Severo Caballero, “La Convención Interamericana contra la Corrupción y la legislación penal argentina”, La Ley, 1997-E, p. 1152; Agustín Gordillo, “Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención Interamericana contra la Corrupción”, La Ley, 1997-E, p. 1091; Fabián Luis Riquert, “Instrumentos de derecho internacional público iberoamericano para la prevención contra la corrupción”, Delincuencia económica y corrupción, ed. David Baigún, Nicolás García Rivas, Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 113.

[11] Pieth, “Introduction”, p. 9; François Vincke, “La mise en place de programmes d'intégrité en matière de lutte contre la criminalité économique, le rôle de la CCI”, Revue de droit des affaires internationales, 2007, No. 5, p. 687.

[12] Ver Jean Guilmette, The Power of Peer Learning: Networks and Development Cooperation. Ottawa: International Development Research Centre, 2007; “Peer Review: An OECD Tool for Co-Operation and Change”, Paris: OECD Publishing, 2003.

[13] Cuesta Arzamendi, p. 20; Henning, p. 863; Huber, p. 43; Sacerdoti, “La Convention”, p. 4, 9; Martijn Wilder y Michael Ahrens, “Australia's Implementation of the OECD Convention on Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions”, Melbourne Journal of International Law, 2 (2001), p. 22. Llama la atención, en este marco, el art. 16 de la CNUCC que permite la criminalización del cohecho transnacional pasivo (presumiblemente basada en el principio de la nacionalidad pasiva o el de jurisdicción universal u otra base), norma que ha pasado relativamente desapercibida en la doctrina. Si bien está redactada en términos facultativos (lo cual refleja la influencia de la cuestión jurisdiccional; Brunelle-Quraishi, p. 112), “[The UN Convention] does not even attempt to resolve the inherent conflict”; Pieth, “Introduction”, p. 23). Cavalerie, p. 617; Rosana Garciandía Garmendia, “La aplicación española de las normas de derecho internacional contra la corrupción”, Anuario Español de Derecho Internacional, 24 (2008), p. 242. Cabe una aclaración terminológica: en el Comentario 1 se precisa que “la Convención aborda un tema que en la jurisprudencia de algunos países se denomina ‘corrupción activa’ o ‘cohecho activo’; eso significa que el delito es cometido por la persona que promete o da el soborno; a diferencia del ‘cohecho pasivo’, en que el delito es cometido por el servidor que recibe el soborno. La Convención no utiliza el término ‘cohecho activo’, simplemente para evitar que sea malinterpretado por el lector inexperto en temas técnicos; ya que implicaría que quien comete el cohecho toma la iniciativa y que quien lo recibe es una víctima pasiva. De hecho, en varias situaciones, quien recibe el cohecho habrá inducido o presionado a quien lo comete y, en ese sentido, habrá sido el más activo”. El término “cohecho” es el que utiliza el Código Penal argentino; en el presente trabajo “cohecho” y “soborno” serán utilizados de manera indistinta.

[14] En aplicación del principio de legalidad penal, no puede incorporarse automáticamente el delito sino que se requiere describir el delito y la pena por ley (Manfroni, Soborno, p. 129); ver Meadows, “OECD”, p. 374; Quinones, “L’évolution”, p. 565; Sacerdoti, “La Convention”, p. 10.

[15] Ingeborg Zerbes, “Article 1. The Offence of Bribery of Public Officials”, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, ed. Mark Pieth et al., Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 55.

[16] Low, “The United”, p. 13; Meadows, “OECD”, p. 378. Cabe recordar que la Corte Internacional de Justicia mantuvo la validez de las inmunidades de mandatarios y ministros de relaciones exteriores consagradas por el derecho consuetudinario, frente a ejercicios de jurisdicción universal (“Mandat d'arrêt du 11 avril 2000”, République démocratique du Congo c. Belgique, C. I. J. Recueil 2002, p. 3).

[17] Zerbes, p. 98.

[18] Huber, p. 47; Nastou, p. 35; Nieto Martín, “La corrupción”, p. 14; Quinones, “L'évolution”, p. 567; Tricot, p. 763; Zerbes p. 57.

[19] Nastou, p. 35; Zerbes p. 94.

[20] Zerbes, p. 79.

[21] Zerbes, p. 109.

[22] Zerbes, p. 102.

[23] Cfr. Nieto Martín, “La corrupción”, p. 16; Zerbes, p. 111. Quedarían también excluidos del ámbito de la Convención los “gastos de buena fe” realizados en promoción de un producto, en la medida que no implique una contraprestación del funcionario (Nieto Martín, “La corrupción”, p. 20).

[24] Nieto Martín, “La corrupción”, p. 22; Timothy Martin, “Using Local Consultants in Foreign Lands”, 59th Annual Oil & Gas Law Conference, Institute for Energy Law & Center for American & International Law, Houston, Texas, February 22^nd, 2008, http://www.timmartin.ca/ fileadmin/user_upload/pdfs/Using_Local_Consultants_in_Foreign_Lands_Sept2008_.pdf. Consciente de la importancia de esta modalidad, el Grupo de Trabajo contra el Soborno produjo un informe titulado “Typologies On The Role Of Intermediaries In International Business Transaction”, 9/10/2009 (http://www.oecd.org/dataoecd/40/17/43879503.pdf).

[25] Christopher Corr y Judd Lawler, “Damned if You Do, Damned if You Don’t? The OECD Convention and the Globalization of Anti-Bribery Measures”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 32 (1999), p. 1324; Low, “The OECD”, p. 520; Zerbes, p. 125.

[26] Ashe, p. 2918; Ugo Draetta, “The OECD Convention on Bribery of Foreign Public Officials and the Bribes Paid by Foreign Subsidiaries”, Revue de droit des affaires internationales, 2004, No. 1, p. 43; Christopher F. Dugan, “The FCPA in Russia and other Former Communist Countries”. American Journal of International Law. 91 (1997), p. 381 y ss.; Keith Loken, “The OECD Anti-Bribery Convention: Coverage of Foreign Subsidiaries”, George Washington International Law Review, 33 (2001), p. 325 Low, “The OECD”, p. 524; Meadows, “OECD”, p. 377 Quinones, “L'évolution”, p. 573 Weiss, p. 501.

[27] Nieto Martín, “La corrupción”, p. 22; Mark Pieth, “Article 7. Money Laundering”, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, ed. Mark Pieth et al., Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 372; Zerbes, p. 158.

[28] United States v. Kay, United States Court of Appeals for The Fifth Circuit, 513 F.3d 432; October 24, 2007; Kay v. United States, U.S. Supreme Court certiorari denied Oct. 6, 2008). El problema surge de una redacción de la FCPA que, si bien fue enmendada en 1998 para adecuarse a la Convención, es menos clara que el art. 1.1 de la Convención, menos ambiguo en proscribir cualquier “ventaja impropia” de manera autónoma (cfr. Zerbes, p. 155).

[29] Zerbes, p. 114.

[30] The OECD Convention on Bribery: A Commentary, ed. Mark Pieth et al., Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 176; Quinones, “L'évolution”, p. 568. Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción prevé la responsabilidad de las personas jurídicas en su art. 26 con una formulación similar. La Convención de la OEA, en cambio, no prevé una norma análoga. Bassiouni, Cherif M. “The Subjects of International Criminal Law: Ratione Personae”, International Criminal Law. Volume I: Sources, Subjects and Contents, ed. Cherif M. Bassiouni. Leiden: Martinus Nijhoff, 2008. 41-70. En el caso IG Farben el Tribunal Militar de Nuremberg reconoció la posibilidad de que una persona jurídica pueda cometer un crimen internacional, pero esa posibilidad no fue aplicada por el tribunal por razones de competencia. En el caso de los Tribunales penales ad hoc para Ruanda y la ex Yugoslavia, sus Estatutos no prevén competencia sobre personas jurídicas, por ese motivo solamente han podido ser juzgados los dirigentes de los medios de comunicación responsables de instigar al genocidio en Ruanda, pero no las empresas a su cargo (caso Nahimana). En ocasión de la negociación del Estatuto de la Corte Penal Internacional, no hubo consenso para incluir a las personas jurídicas dentro de la competencia de la Corte, argumentándose que la ausencia de reconocimiento unánime del principio en los distintos sistemas nacionales podría generar un problema en cuanto al principio de complementariedad que rige a la Corte, dado que varios países se verían imposibilitados de juzgar a las personas jurídicas. Debe distinguirse esta cuestión de la posibilidad de hacer responder penalmente a las “organizaciones criminales”. Ver Stefano Manacorda, Imputazione collettiva e responsabilità personale. Uno studio sui paradigmi ascrittivi nel dirito penale internazionale, Torino: Giappichelli, 2008, p. 221; Anne-Laure Vaurs Chaumette, Les sujets du droit international pénal. Vers une nouvelle définition de la personnalité juridique internationale?, Paris: Pedone, 2009, p. 369 y ss. Ver también Ole Kristian Fauchald y Jo Martin Stigen, “Corporate Responsibility before International Institutions”, George Washington International Law Review, 40 (2009), p. 1037; Jordan Sundell, “Ill-Gotten Gains: The Case for International Corporate Criminal Liability”, Minnesota Journal of International Law, 20 (2011), p. 651.scribir cualquier “ventaja impropia” de manera autónoma (cf. Zerbes, p. 155). Algunos critican este requisito como superfluo o como restringiendo indebidamente el alcance (Stessens, p. 903). Ver infra para el caso de la Argentina.

[31] Cfr. Carlos A. Mahiques, La responsabilité pénale des personnes morales en Droit international Pénal. Vers la pénalisation du politique. Presses Universités Francophones, 2013, passim.

[32] Es lo que se conoce en nuestro medio como “sistema de doble imputación”, en el que un sistema completo de responsabilidad para las personas jurídicas coexiste con el que se aplica a las personas físicas: David Baigún y Pedro Biscay, “Actuación preventiva de los organismos estatales y no estatales en el ámbito de la corrupción y la criminalidad económica”, Delincuencia económica y corrupción, ed. David Baigún, Nicolás García Rivas. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 50. Cavalerie, p. 619. Entre los Estados parte de la Convención, solamente dos países no han implementado de manera satisfactoria el art. 2, a través de un sistema coherente de responsabilidad (penal o administrativa) de las personas jurídicas por soborno transnacional (Patrick Moulette, “Vers des conditions de concurrence équitables: la lutte contre la corruption dans le commerce international”, Rapport morale sur l’argent 2011-2012: la lutte contre la criminalité et les délits financiers, grands enjeux de la crise financière, ed. Antoine Mérieux, Paris: Association d’économie financière, 2012, p. 147). En el continente europeo, Alemania ­–aferrándose, de manera “fetichista” al dogma societas delinquere non potest (de Maglie, p. 8)– e Italia aún se resisten a abandonar el paradigma de la responsabilidad administrativa, si bien su sistema ha sido considerado por el Grupo de Trabajo como consistente con la Convención (Pieth, “Article 2”, p. 182).

[33] Pieth, “Article 2”, p. 189. El propio Reino Unido, en su reciente Bribery Act de 2010 ha introducido este concepto, pero llevándolo al extremo de una responsabilidad sin culpa (“strict liability”) que ha despertado críticas en la doctrina (Bruce W. Bean y Emma H. MacGuidwin, “Expansive Reach–Useless Guidance: An Introduction to the U.K. Bribery Act 2010”, ILSA Journal of International & Comparative Law, 18 [2012], p. 1).

[34] Enrique Bacigalupo, “El derecho penal en el ámbito de la prevención de riesgos de responsabilidad de las empresas”, La Ley, 26 de octubre de 2010, p. 2.

[35] Compliance “no significa otra cosa que el sistema mediante el cual las sociedades deben dirigirse y controlarse” (Adan Nieto Martín, “El programa político-criminal del corporate governance”, Delincuencia económica y corrupción, ed. David Baigún, Nicolás García Rivas, Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 449). M. Delmas-Marty, Le relatif, p. 154; Frances Meadows, “Corporate Governance and Corruption: Introduction”, International Law FORUM du droit international, 5 (2003), p. 97; Michel Germain, “‘Corporate Governance’ et corruption”, International Law FORUM du droit international, 5 (2003), p. 101 y ss. Nieto Martín, “El programa”, pp. 458-474. Adefolake Adeyeye, “The Role of Global Governance in CSR”, Santa Clara Journal of International Law, 9 (2011), p. 148; Mohamed A. Arafa, “Battling Corruption within a Corporate Social Responsibility Strategy”, Indiana International & Comparative Law Review, 21 (2011) p. 398; Pieth-Aiolfi, p. 409. Ver “OECD Guidelines for Multinational Enterprises”, Paris, OECD Publishing, 2011.

[36] Flore, p. 27; Cullen, “Article 3”, p. 223, 246. La Convención no obliga a los Estados a considerar al soborno transnacional expresamente como un “delito grave” (Cavalerie, p. 620).

[37] Manfroni, Soborno, p. 119.

[38] Pieth- Aiolfi, p. 406. Para una crítica a las disparidades en esta materia, Carlberg, passim.

[39] Mark Pieth, “Article 3(3). Seizure and Confiscation”, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, ed. Mark Pieth et al., Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 255-6.

[40] Pieth, “Article 3(3)”, p. 259, 263. La situación está cambiando últimamente con los más recientes casos; para mejor conocer este tema, el Grupo de Trabajo contra el Soborno, junto con la iniciativa “StAR” (que engloba al Banco Mundial y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito) realizó un estudio denominado “Identification and Quantification of the Proceeds of Bribery: A Joint OECD-StAR Analysis”, OECD Publishing, 2011.

[41] Marc Henzelin, “Le dédommagement des victimes étrangères dans le cadre de la procédure suisse d'entraide internationale en matière pénale v. la restitution des avoirs à l'étranger”, ed. Álvaro Borghi, Sandrine Giroud, État de droit et confiscation internationale, Genève: Edis, 2010, p. 157. Si bien no se trata de un “delito sin víctima”, es sabido que el concepto es de difícil aplicación en el caso de la corrupción (Maurice Harari y Anne Valérie Julen Berthod, “Articles 9, 10 and 11. International Co-operation”, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, ed. Mark Pieth et al., Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 439; Pieth, “Article 2”, p. 199). El concepto puede incluir al Estado del funcionario público sobornado y a las empresas que se han visto desplazadas en la obtención del contrato a raíz del cohecho (Pieth, “Article 3(3)”, p. 265).

[42] Harari, p. 440.

[43] Baigún - Biscay, p. 51.

[44] Low, “The United”, p. 19; Pieth, “Article 3(3)”, p. 265; Webb, p. 206 y ss. La innovación conceptual del capítulo V de la CNUCC consiste en el abandono del principio “el que incauta dispone” por el de “el que incauta restituye”, el cual constituye una “mini revolución”; no debe sorprender el silencio de la OCDE sobre este tema, dado que la mayoría de las partes suelen ser Estados requeridos, y no requirentes, de esos activos (Saliou Bah, “La restitution des avoirs issus de la corruption dans les conventions anti-corruption internationales: une avancée conceptuelle et normative à la portée pratique limitée”, Revue de droit des affaires internationales, 2010, No. 1, p. 16, 26).

[45] Cartier, p. 740; Nichols, p. 292; Razzano, p. 1264; Shaw, p. 693. El principal crítico del alcance extraterritorial de la FCPA ha sido Steven Salbu, pero sus argumentos se centran no tanto en el aspecto jurídico, sino en el del relativismo cultural y el debate entorno al “imperialismo moral” (Salbu, p.419; sobre esta interesante discusión, ver Spahn, “Internacional”, p. 155). Muy distinta es la situación de ciertas leyes, como las adoptadas por Estados Unidos en contra de Cuba o Libia, que constituyen una clara injerencia indebida en los asuntos internos de otros Estados (“Developments in the Law — Extraterritoriality”, Harvard Law Review, 124 (2011) p. 1228); al respecto, ver la “Opinión del Comité Jurídico Interamericano en cumplimiento de la resolución AG/doc.3375/96 de la Asamblea General de la OEA, titulada ‘Libertad de Comercio e inversión en el Hemisferio’”, 23 de agosto de 1996, CJI/SO/II/doc.67/96 rev.5). Por otro lado, el mismo principio de jurisdicción se ha consagrado en el art. 42 de la CNUCC.

[46] La cita es la siguiente: “la limitation primordiale qu'impose le droit international à l'État est celle d'exclure - sauf l'existence d'une règle permissive contraire - tout exercice de sa puissance sur le territoire d'un autre État. Dans ce sens, la juridiction est certainement territoriale; elle ne pourrait être exercée hors du territoire, sinon en vertu d'une règle permissive découlant du droit international coutumier ou d'une convention. Mais il ne s'ensuit pas que le droit international défend à un État d'exercer, dans son propre territoire, sa juridiction dans toute affaire où il s'agit de faits qui se sont passés à l'étranger et où il ne peut s'appuyer sur une règle permissive du droit international (...). Loin de défendre d'une manière générale aux États d'étendre leurs lois et leur juridiction à des personnes, des biens et des actes hors du territoire, il leur laisse, à cet égard, une large liberté, qui n'est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives; pour les autres cas, chaque État reste libre d'adopter les principes qu'il juge les meilleurs et les plus convenables” (Cour Permanente de Justice Internationale, “Affaire du Lotus”, France c. Turquie, le 7 septembre 1927, Série A, No 10, p. 18).

[47] Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 278; David, p. 273; André Huet y Renée Koëring-Joulin, Droit pénal international, Paris: Presses Universitaires de France, 2005, 227; Huber, p. 51; Pieth, “Article 4”, p. 269; Radi, p. 198.

[48] Manfroni, Soborno, p. 126; Meadows, “OECD”, p. 379. El artículo no pretende armonizar los plazos entre los diferentes países y respeta las variantes nacionales, que divergen en muchos casos –por ejemplo hay países que desconocen el instituto de la prescripción– (Peter Cullen, “Article 6. Statute of Limitations”, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, ed. Mark Pieth et al., Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 337).

[49] Un caso que presenta cierta analogía con la cuestión aquí planteada es el que enfrentó a Países Bajos y Suecia ante la Corte Internacional de Justicia, en el cual las partes argumentaron largamente acerca de si era invocable la excepción del orden público (presente en todos los sistemas jurídicos en el ámbito del derecho internacional privado) en el marco de un tratado de derecho internacional privado que no la preveía expresamente. La mayoría de la Corte no estimó necesario expedirse sobre esa cuestión para resolver el caso, pero en su opinión individual, el Juez Lauterpacht afirmó que la excepción de orden público es un principio general del derecho en el ámbito del derecho internacional privado, en el sentido del art. 38 del Estatuto de la Corte, y que resulta invocable en la aplicación de un tratado a menos que éste la prohíba expresamente. En caso de silencio del tratado, el Estado que la invoca, según Lauterpacht, no puede exigir el derecho de determinar de manera unilateral su aplicación, y debería estar dispuesto a someter la cuestión a una instancia imparcial de decisión, de manera de evitar la posibilidad de su abuso (“Affaire relative à l'application de la Convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs”, CIJ Recueil 1958, p. 55).

[50] Mark Pieth, “Article 7. Money Laundering”, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, ed. Mark Pieth et al., Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 358. Aunque la convención no lo dice expresamente las sanciones previstas en los arts. 7 y 8 deberían ser aplicables también a las personas jurídicas (Pieth, “Article 7”, p. 372).

[51] En el caso de la Convención contra el Soborno, no se aplican algunas de las críticas dirigidas al GAFI, ya que la Convención se basa en un tratado internacional jurídicamente vinculante; su mecanismo de evaluación no genera “listas” de países no cooperativos o de baja performance; y no resulta aplicable a países que no hayan manifestado su consentimiento en obligarse por la Convención. Meadows, “OECD”, p. 380; Nastou, p. 19; Webb, p. 19. A su vez, otros mecanismos como el de seguimiento de la implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), el Grupo de Estados contra la Corrupción en el Consejo de Europa (GRECO) o el recientemente adoptado en el marco de la CNUCC se han inspirado en él (Pieth, “Introduction”, p. 30), pero a diferencia de esos mecanismos el mandato del Grupo está en la misma Convención. Para una comparación entre ellos, ver Mauricio Alice, “La Convención Interamericana contra la Corrupción”; Jornadas de derecho internacional, 14-17 de noviembre de 2006, Universidad Austral, Instituto del Servicio Exterior de la Nación, Washington: Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, 2006, p. 211.

[52] Fuera de alguna intervención anecdótica de Gordillo (Agustín Gordillo, “La contratación administrativa en la ‘Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales’ (ley 25.319) y en la Convención Interamericana contra la Corrupción”. Jurisprudencia Argentina. 2000-IV. p. 1268, y el análisis que le dedica Manfroni en su libro Soborno Transnacional, ya citado, hay en cambio un número de estudios que se centran principalmente en la reforma legislativa que modificó el art. 258 bis del Código Penal, que es el que recibe la figura del cohecho activo transnacional.

[53] Ver en especial Andrés D’Alessio y Mauro Divitto, Código Penal de la Nación comentado y anotado, Tomo II, Buenos Aires: La Ley, 2009, p. 1268 y ss.; Sandro Abraldes, “La adecuación del soborno transnacional a la normativa internacional”, Reformas penales, ed. Edgardo Donna, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 243; Carlos Lascano (h), “El cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales”, Revista de derecho penal integrado, 6 (2003), p. 159; Ricardo Levene (n), “El cohecho a funcionario público extranjero: a propósito de la reforma del art. 258 bis (Ley 25.825) del Código Penal”, Anales de Legislación Argentina, 2004-A, p. 1471; Guillermo Morosi, “El soborno transnacional según la reforma de la ley 25.825”, Reformas al Código Penal: análisis doctrinario y praxis judicial, ed. Gustavo Aboso, Montevideo: B de F, 2005, p. 127; Ricardo Matías Pinto, “La reforma del soborno transnacional en perspectiva comparada”, Reformas penales actualizadas, ed. Edgardo Donna, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 381; Jorge Luis Rimondi, “El soborno transnacional”, La Ley, 2002-F, p. 1200; Gonzalo Rúa, “Cohecho y tráfico de influencias: artículos 256-259”, Código Penal y normas complementarias: análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 10. Ed. David Baigún - Eugenio Raúl Zaffaroni. Buenos Aires: Hammurabi, 2010, p. 599; Daniel C. Varacalli, “Ley 25.825: precisiones para el artículo 258 bis del Código Penal”, La Ley, 2004-B, p. 1422. Jorge Luis Rimondi, “El soborno transnacional”, La Ley, 2002-F, p. 1200, menciona a la Convención al comentar el art. 258 bis antes de su modificación; el contenido de ese artículo se incluye en el capítulo dedicado al soborno transnacional de su libro Calificación legal de los actos de corrupción en la administración pública, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005, p. 115 y ss. Más general es el breve artículo de Myra Judith Valverde de Montañés, “Convención sobre la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. OCDE”, Boletín Impositivo AFIP, 20 (2007), p. 1083.

[54] Caparrós, p. 213; para la diferencia entre ambos tipos de dolo: “tribunales y comentaristas distinguen entre, por un lado, casos de dolo en los que el agente actúa con la intención de realizar la acción que satisface la descripción del tipo (comúnmente llamado dolo directo); y, por otro lado, casos en los cuales el agente obra guiado por una intención distinta pero prevé que, como efecto colateral de aquello a lo que apunta su intención, su acción probablemente tendrá las características que cumplen con la descripción del tipo penal (casos de dolo eventual)” (Marcelo Ferrante, Introducción al derecho penal argentino, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011, p. 50).

[55] Zerbes, p.153; se evita de esta manera que constituya un “delito de tendencia interna trascendente” (Caparrós, p. 211). Para Rimondi, “cualquier acto de corrupción atenta contra el ideal de Justicia (...) una limitación al respecto (…) no sólo es injustificada, sino que es contraria a nuestra Carta Magna” (Calificación, p. 122).

[56] Rúa, pp. 598 y 601, quien ofrece un ejemplo en que sí habría delito tentado, cuando el ofrecimiento del soborno no llega a su destinatario por razones ajenas a su voluntad.

[57] Para Rimondi, esta diferencia sería contraria a las convenciones al hacer diferencia entre ambos delitos, aunque sea con penas más gravosas para la variante transnacional (Calificación, p. 125). Sin embargo la asimilación con el soborno local juega como un mínimo, a menos que la diferencia sea de un grado tal que se afecte la proporcionalidad que consagra el art. 3 de la Convención.

[59] Lascano, p. 176.

[60] Pinto, p. 413.

[61] Abraldes, 254.

[62] “Fly Machine S.R.L. s/ recurso extraordinario”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30/5/2006. La mayoría de la Corte decidió el caso en el mismo sentido pero por defectos de forma sin expedirse sobre este punto.

[63] Cfr. este tema en Héctor G. Vidal Albarracín, “Un paso atrás: la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos aduaneros”. Jurisprudencia Argentina. 2004‑III, p. 26.

[64] Ferrante, p. 68.

[65] Piet Hein Van Kempen, “The Recognition of Legal Persons in International Human Rights Instruments: Protection against and through Criminal Justice?” Corporate Criminal Liability. Emergence, Convergence and Risk, ed. Mark Pieth, Radha Ivory, Heidelberg: Springer, 2011, p. 355.

[66] Cfr. Marcelo Riquert, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿sólo interesa en el lavado de dinero?”, Revista pensamiento penal, edición 128, 17 de agosto de 2011 (consulta 30 de abril de 2012) http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/responsabilidad-penal-personas-juridicas-solo-interesa-lavado-dinero.

[67] Los informes de todos los países se encuentran disponibles en el sitio www.oecd.org/daf/nocorruption.

[68] Ver el artículo de Valverde de Montañés para una reseña de la evaluación belga.

[69] Ver Morosi, p. 130.

[70] El Grupo expresó públicamente su preocupación por la suspensión de la visita prevista originalmente para fines de 2007. Se trató del segundo caso en el que un país no respetó los plazos acordados, cosa que el Grupo observa celosamente para garantizar un trato justo y equitativo (Bonucci, “Article 12”, p. 470).

[71] También insiste sobre la necesidad de aclarar que la ventaja para el funcionario sea “indebida”. Sobre la pertinencia de este agregado, Caparrós, p. 208.

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 [FG1]no tiene subtítulos, creo que debería, porque es extenso. Podrían usarse estos puntos I, II etc.

 [FG2]ojo redacción!!!!! pienso que la que conlleva es la Convención de la OCDE, pero acá en el medio empezó a hablar de otra convención.

 [FG3]¿??? ojo redacción, a qué se refiere

 [FG4]chequear corrección

 [FG5]esto es como un subtítulo?

 [FG6]ojo resaltado celeste, está cortado

 [FG7]ver si está bien. Acaba de decir pronunciamiento

Igual ver si son los mismos jueces; dice luego de un pronunciamiento del juez, el juez declinó su competencia