“La punición de la tenencia de pornografía infantil en Argentina”
Por Marcelo A. Riquert*
Sumario: 1. Introducción.
2. El problema de la delimitación conceptual de “pornografía infantil”. 3. El
problema del verbo típico. 4. Demás notas de interés típicas.
1.
Introducción
En los últimos años se ha
transformado en una suerte de lugar común la afirmación de que el problema de
la extensión del tráfico de material y producción de contenidos de pornografía
vinculada a los menores alcanzó dimensión inusitada y se ha visto facilitado
por las nuevas tecnologías de la información. Reflejo de ello constituye el
incremento de procedimientos judiciales internacionales que revelan la
existencia de grandes organizaciones transnacionales vinculada a esta ilícita
actividad, sobre lo que a diario dan cuenta diversos medios periodísticos. La NHC , organización no
gubernamental del Reino Unido dedicada a la protección de la infancia, ha
revelado estadísticas que indican que los delitos relacionados con la
pornografía infantil, gracias a Internet, se han incrementado un 1500 % desde
1988[1].
No se atenderá en lo que sigue a este fenómeno “macro” sino a una concreta
tipicidad respecto de la que no puede ignorarse que aquél opera como marco o
contexto dentro del que se inserta.
El tipo de tenencia o posesión
ilegítima de pornografía infantil en cualquier medio, lo que incluye el
informático, ingresa en el derecho penal argentino de la mano de la reforma
introducida al código penal por la Ley 26388
(2008) que, en lo que interesa, modificó actualizándolo el texto del art. 128,
que quedó con la siguiente redacción:
“Será
reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere,
financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o
distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho
(18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de
sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que
organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que
participaren dichos menores.
Será
reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su
poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines
inequívocos de distribución o comercialización.
Será
reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso
a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de
catorce (14) años”
Como
desprende rápidamente de su lectura, el segundo párrafo pena la tenencia de
representaciones de menores de dieciocho años en actividades sexuales
explícitas o la representación de sus genitales con fines predominantemente
sexuales, cuando lo fuere con inequívocos fines de distribución o
comercialización, lo que deja claro que no es punible la simple o sola tenencia
o posesión de tal material. Si se tiene en cuenta que uno de los objetivos
básicos perseguidos con la mentada reforma fue ajustar nuestra legislación
fondal a las pautas del “Convenio sobre Cibercriminalidad” de Budapest, al que
se adhirió un par de años después[2], se verifica en la materia un
déficit de tipicidad respecto de la propuesta específica del instrumento
internacional.
Este último fue producto de un proceso que inició con la
decisión del “Comité europeo sobre problemas penales” en noviembre de 1996 de
crear un comité de expertos para trabajar el fenómeno de la delincuencia
asociada a la tecnología, lo que motivó su conformación por parte del “Comité
de Ministros” para recibir una propuesta que, prórrogas mediante, llegó en
diciembre de 1999 y fue discutida hasta mediados de junio de 2001. En
definitiva, el 23 de noviembre de 2001 el Consejo de Europa en su reunión
celebrada en la capital húngara impulsó y abrió a la firma el Convenio[3],
que está en vigor desde el 1/7/04 y tiene un protocolo adicional del 28/1/03
sobre lucha contra el racismo y la xenofobia por Internet. Óscar Morales García
lo ha calificado como el proyecto legislativo más ambicioso en la materia a la
vez que, producto del atemperamiento de algunas de sus propuestas originales
durante la revisión de los borradores, ha terminado plasmando “en una Convención político criminalmente
aceptable”[4].
Justamente, por la búsqueda de consensos entre los Estados que participaron en
su confección, Rovira del Canto dice que se trata de una “Convención de mínimos”[5].
En su Título 3 dedicado a las “Infracciones
relativas al contenido”, se prevé un solo artículo, el 9 “Infracciones
relativas a la pornografía infantil”[6],
que incluye no sólo una serie de conductas que propone tipificar, sino también
de conceptos que precisan lo que serían para nosotros elementos normativos del
tipo. Su texto:
“1. Las Partes adoptarán
las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever
como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas
cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin autorización:
a. la producción de
pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema
informático;
b. el ofrecimiento o la
puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema
informático;
c. la difusión o la
transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático;
d. el hecho de
procurarse o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema
informático;
e. la posesión de
pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento
de datos informáticos.
a. un menor adoptando un
comportamiento sexualmente explícito;
b. una persona que
aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito;
c. unas imágenes
realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente
explícito.
4. Los Estados podrán
reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, los párrafos 1 (d) y 1
(e) y 2 (b) y 2 (c)”[7].
Se advierte
entonces que el art. 9, parág. 1, inc. e), del Convenio propone punir la
posesión de pornografía infantil en un sistema o medio de almacenamiento
informático sin distinguir con qué fin se la tiene. También es de tenerse
presente que el parág. 4 establece que los signatarios pueden reservarse el
derecho de no aplicar en todo o en parte esta tipicidad.
Ambos aspectos deben tenerse presente al iniciar este o cualquier otro
trabajo de comparación normativa. El Convenio de Budapest no provee una
“redacción tipo” de delitos cual suerte de receta inalterable, sino una
formulación genérica, abierta y, en algunos casos, con la sugerencia de
alternativas para que los signatarios puedan adaptar conforme a su propio
diseño de derecho local. Esta característica resulta lógica y apropiada para lo
que es una suerte de marco referencial y, en función de lo expuesto, deriva
como conclusión necesaria que Argentina no incurre en incumplimiento alguno al
no punir la simple tenencia de ciberpornografía, sino que hace uso del poder de
reserva expresamente previsto.
Puede acotarse que una propuesta típica aún más amplia se advierte entre
las resoluciones del XIX Congreso de la Asociación Internacional
de Derecho Penal (AIDP), que bajo el lema “Sociedad de la información y derecho
penal” sesionó en Río de Janeiro en setiembre de 2014, ya la número 7 de la Sección II-Parte
Especial dice: “La producción y
distribución, difusión, importación, exportación, oferta, venta, compra,
posesión, y el acceso a sabiendas a la pornografía infantil y cualquier
complicidad y participación en cualquiera de estos actos debe ser firme y
consistentemente prevenida y criminalizado con sanciones apropiadas,
especialmente cuando involucra niños reales, a menos que sea para su propio uso
privado en caso de que hayan alcanzado la mayoría de edad sexual”.
También
resulta oportuno señalar que, en la actualidad, se encuentra sujeto a discusión
un “Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización
e Integración del Código Penal de la Nación”, elaborado por la Comisión
presidida por el Dr. E.RáulZaffaroni e integrada por los Dres. Arslanián,
Barbagelata, Gil Lavedra y Pinedo, conforme decreto 678/12 del PEN, en cuya
propuesta se mantiene la tipicidad del art. 128 en su art. 131
con el siguiente texto:
“ARTÍCULO 131º. Pornografía infantil y acceso a la
pornografía.
1. Será reprimido con
prisión de UNO (1) a SEIS (6) años, el que produjere o por cualquier medio
publicare, comerciare o divulgare imágenes de actividades sexuales explícitas
de menores.
2. La misma pena se impondrá a quien organizare espectáculos en
vivo con escenas pornográficas en que participaren menores.
3. Si los delitos de los incisos precedentes se cometiesen
contra menores de trece años, la pena de prisión será de TRES (3) a DIEZ (10)
años.
4.
El que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare
material pornográfico a menores de trece años, será penado con prisión de UNO
(1) a SEIS (6) años”.
Puede advertirse entonces que,
de prosperar esta iniciativa, la reserva sería plena ya que se retira del
elenco típico la posesión de pornografía infantil sin distingo alguno.
Brevemente se aclara en la “Exposición de motivos” –a cargo del prof.Zaffaroni–
que, siendo la redacción vigente de pésima técnica, se ha optado por suprimir
el exceso de verbos, precisar y sistematizar su contenido, elaborar fórmulas
claras y evitar la aglomeración de hipótesis. Respecto del acceso a
espectáculos y el suministro de material pornográfico se amplía el espectro de
casos al elevarse la edad del destinatario hasta los 16 años, en lugar de los
14 del texto vigente[8]. Nada específico se indica en torno a las razones de la
supresión del segundo párrafo del actual art. 128.
2. El problema de
la delimitación conceptual de “pornografía infantil”
El texto vigente del citado art. 128 se
inserta, antes aún de la última reforma, en el marco de una precedente
introducida por la Ley 25087[9],
de tono general para todo el Título que integra, que mutó su rúbrica de los
“Delitos contra la honestidad” a la de “Delitos contra la integridad sexual” y
que, además, suprimió la del propio capítulo: “ultrajes al pudor público”. En definitiva, al momento de
establecer cual resulta ser el bien jurídico protegido por esta norma la
doctrina de mayor consenso lo señala como el normal desarrollo psíquico y
sexual del menor. He señalado en anterior oportunidad que este es el que surge
de modo más evidente, el que aparece en primer lugar. Pero eso no significa que
sea el único. La dignidad del menor es ciertamente un bien jurídico que también
está protegido y al que se atiende cuando se penaliza conductas como las de
producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas en que se
exhiben menores[10].
A su vez, otra de las cuestiones de ardua
dilucidación que ofrece la norma vigente –que resalta la inevitable
verificación de discrepancias al momento de interpretar los alcances de un
elemento normativo teñido fuertemente por condicionantes culturales como es
“pornografía”[11]
(al igual que, por ejemplo, “obscenidad”)[12]–
se potencia, en particular, porque en la pretensión convencional incluye la
punición de casos en los que efectivamente no hay intervención de menores en el
material pornográfico, sino de persona que aparece como menor o se trata
imágenes realistas que representen a un menor (art. 9, incs. 2.b y 2.c), por lo
que quedarían comprendidos casos de imágenes puramente virtuales, sin ninguna
base real. En la actualidad, indica Mariel V. Schneider, este tipo de práctica
se denomina “morphing” y consiste en aplicarle filtros o efectos a una imagen
real para crear una ilustración ficticia pudiéndose formar, cual suerte de
“collage”, una mezcla de partes de imágenes con rostros y genitales de niños
que impide la identificación de la víctima[13].
En
cuanto al primer aspecto –el alcance jurídico del concepto de “pornografía
infantil”–, se entiende en general que, para los muchos estados que lo han
firmado, viene delineado por el “Protocolo
facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía”
(Asamblea General de Naciones Unidas, sesión plenaria del 25 de mayo de 2000).
Ha sido incorporado a nuestro derecho interno por Ley 25763[14]. Su art. 2º inc. c), en
concordancia con la previsión de Budapest que antes se mencionara, dice que “por pornografía infantil se entiende toda
representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales
explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales
de un niño con fines primordialmente sexuales”.
Vale
la pena recordar que en nuestra región, tanto en Argentina como en Brasil (en
su primera aproximación en el año 2003[15]), en la discusión
parlamentaria de sus respectivas leyes modificatorias internas se optó por
excluir las meras simulaciones de los tipos penales por su conflictividad
constitucional, ya sea por contraposición con la libertad de expresión
(representaciones artísticas, por ejemplo[16]) o por posible derecho
penal de autor (punición de la tendencia pederasta). Con relación al primer
aspecto, es decir, libertad de expresión, por aquella época todavía se tenía
presente un precedente judicial estadounidense que era aun relativamente
reciente y que constituyó el primer fallo de su máximo tribunal en torno a la
distribución de contenidos pornográficos en Internet. Me refiero a lo resuelto
por la Corte Suprema de
Justicia de los EEUU in re “Reno,
Attorney General of the United States, et al. v. American Civil Liberties Union
et. Al”[17],
donde se debió tratar la posibilidad o legitimidad de restringir cierto tipo de
expresiones vertidas a través de Internet en el cyberspace, declarándose
inconstitucional la denominada “Communications
Decency Act” (CDA), iniciativa del gobierno del entonces presidente Bill
Clinton sancionada en 1996 en el marco de una Ley sobre Telecomunicaciones, mediante
la que imponía responsabilidad penal por la transmisión “on line” de material
obsceno o indecente que pudiera ser accedido por menores de edad. En comentario
contemporáneo, Eduardo A. Bertoni resaltaba la importancia de lo resuelto
cuando se estaba estudiando el modo de adecuar nuestra legislación a los
drásticos cambios tecnológicos que se vivían que fue precisamente lo que se intentaba
hacer en U.S.A. con la nombrada CDA. En particular resaltaba la necesidad de no
perder de vista que esas modificaciones no debían concretarse en modo tal que
importaran violar derechos individuales o colectivos y la libertad de expresión
y de información, es uno de ellos[18].
Podría decirse que en el núcleo del problema estaba que el modo en que se
quería proteger a los menores terminaba afectando el posible acceso de los
mayores a materiales que no debían restringirse a su respecto.
También
podría decirse que influía que poco después, en 1998 y como derivación de la
resolución de la Corte, otro esfuerzo legislativo por regular la pornografía en
Internet se consagró como “Child Online
Protection Act” (COPA) y tampoco logró cobrar vigencia a partir de varios y
sucesivos litigios en tribunales inferiores llevados adelante nuevamente por
asociaciones protectoras de derechos civiles que quedaron firmes por la
negativa de la propia CSJ a escuchar nuevos argumentos al respecto en 2009.
Finalmente, la “Children’s Internet
Protection Act” (CIPA), del 21 de diciembre de 2000, que procuró solucionar
el conflicto entre protección de los menores y derecho de acceso a material
pornográfico por los mayores mediante la obligación de instalación de software
de filtrado en bibliotecas públicas y otros sitios que faciliten acceso cuando
las máquinas fueran utilizadas por niños y jóvenes, tras algunas decisiones en
contra obtenidas por la American Library Association (ALA) y la propia ACLU
sobre la base de la dificultades de implementación/funcionamiento de los
filtros, fue validada por la CSJ en el año 2003[19].
Parece
obvio que la sintética mención de antecedentes carece de mayor pertinencia
cuando el objeto de referencia es material pornográfico real que involucra la
participación de menores, más allá de la siempre vigente prevención acerca del
delicado deslinde entre la expresión artística y la obscenidad patentizaba en
lo pornográfico. En cambio, pudieran aquellos cobrar otra relevancia cuando se
habla de simulaciones y no de participaciones reales, es decir, lo que también
se conoce como “pornografía técnica”[20]. Con la representación
“simulada” se hace alusión al uso de trucos de imágenes, montajes, ensambles o
articulaciones con los que se construye la imagen pornográfica sin necesidad de
que el niño o joven haya estado presente al momento de producir el material[21], es más, los
procedimientos técnicos pueden hacer incorporar el sentido pornográfico
retocando imágenes de mayores para que aparenten ser menores[22].
Dentro
de este campo, entre diversas situaciones intermedias de difícil catalogación,
aparecen extremos frente a los que la pretendida intervención penal puede lucir
razonable y otros en los que tal razonabilidad se diluye si el objeto de
protección es la integridad sexual y cobra alguna relevancia si lo es la
dignidad del niño. Por caso, si el “collage” se usa para disimular o
imposibilitar la identificación de un menor al que de algún modo se hizo
participar en forma directa en la representación sexual estamos con claridad en
el primer campo (afectación de integridad sexual), en cambio, si una imagen con
un menor desnudo obtenida en contexto alejado de lo sexualmente explícito es
insertada en otras que sí lo poseen e involucran una ficticia interacción con
otros jóvenes o con mayores, parece nos hallaríamos en el segundo caso
(dignidad personal[23]).
Retomando
la consideración de la normativa argentina, con relación al problema de la
inclusión expresa de las simulaciones de acto sexual explícito de un menor
recuerda Pablo Palazzi que, en 2008,
durante el trámite parlamentario de la que se consagrara como Ley 26388, el
texto propiciado por la Cámara de Diputados incluía las actividades
“simuladas”, que fueron excluidas en la de Senadores por considerárselo un tema
controvertido pese a su previsión por el ya citado Protocolo Facultativo[24].
El nombrado destacó que se trataba de un tema ciertamente espinoso y que, en la
medida que se hiciera públicamente, surgiría rápidamente la dificultad de
deslindar límites entre libertad de expresión/manifestación artística y simple
apología del delito, en general reprimida por el art. 213 del código penal.
Llegados
a este punto corresponde aclarar que aquella coincidencia de 2003 entre los
mayores socios del Mercosur se transformó en divergencia cuando en Brasil, en
su segunda reforma (también curiosamente a fines del año 2008[25]), se cambió de posición
e incluyó en el “ECA” a la pornografía “virtual” y también a la simple tenencia
de imágenes como las referidas. Similar camino ha recorrido Chile, donde se
modificó el Código Penal por ley Nº 19927 (del 14/1/04), incluyendo entre otros
delitos contra la integridad sexual de los menores a la pornografía infantil.
En lo que aquí interesa, el art. 366 quinquies (producción de material
pornográfico con menores) incluye las imágenes reales o simuladas, mientras que
el 374bis (cadena de comercialización a exhibición en cualquier soporte del
material prohibido, así como adquisición y almacenamiento de aquel) tipifica el
almacenamiento en cualquier soporte de este tipo de material pornográfico. Lo
mismo aconteció en Paraguay luego de la reforma por Ley 4439 (2011) a su C.P. de
inspiración alemana sancionado en 1997, cuando modificó su art. 140 incluyendo
en su variado catálogo de conductas típicas la simple posesión de material
prohibido (parág. 4°).
Estos
últimos ejemplos permiten advertir que pareciera irse instalando en el ámbito
del Mercosur una tendencia hacia la adopción de la tipicidad en comentario. No
obstante, insisto, la resistencia que se observa en el nuestro y algún otro
país del marco regional no genera problemas de cara a Budapest porque se trata,
conforme el parág. 4 del art. 9, de uno de los casos en que los estados pueden
formular reserva. En cambio, luce un tanto más problemática la omisión con
relación al citado “Protocolo…” (Ley 25763), cuyo art. 3, parág. 1, inc. c),
incluye dentro de las conductas que los signatarios deben incorporar en su
legislación penal la posesión de pornografía infantil[26],
sin que medie cláusula expresa de posible reserva. Por cierto que a la luz de
la tipificación vigente la aclaración se relativiza en la medida que se incluye
la penalización condicionándola a una finalidad específica (2° párrafo del art.
128, CP), mientras que cobraría virtualidad en caso de sancionarse el
Anteproyecto 2014 en los términos ya expuestos (art. 131) que, si bien mantiene
el canon de punir la pornografía infantil, no incluye la posesión o tenencia en
modo alguno.
Abundando con alguna
consideración conceptual adicional puede evocarse la opinión de ZulitaFellini, quien señala que la
pornografía infantil equivale a la utilización abusiva del niño y que puede
llevar a otras formas de explotación, entendiéndose por tal “la representación visual o auditiva de un
niño para el placer sexual del usuario, y entraña la producción, la
distribución o el uso de ese material”. Aclara que la expresión “utilización de niños en la pornografía”
dio paso a varias interpretaciones, entre las que destaca las siguientes: “todo material audiovisual que utilice a los
niños en un contexto sexual” y “Una
representación permanente de un menor de 18 años en un acto sexual explícito,
real o simulado, o la exhibición obscena de sus órganos genitales. Se incluye
en el acto sexual explícito, sin quedar limitada a ellas, las siguientes
operaciones: relación vaginal, relación anal, fellatio, cunnilingus y
analingus”[27].
Por
lo pronto, cerrando el acápite, es claro que las TICs han dado lugar al
surgimiento de nuevas formas de intercambio y obtención de representaciones
sexuales de menores que van desde la difusión mediante la creación de páginas
web (primera fase), la aparición de los “clubes de pornografía infantil”
(segunda fase) y la información, captación, publicidad y puesta en contacto con
el cliente consumidor de materiales o servicios (tercera fase) –sin
desconocer que convive junto al comercio un fenómeno asociativo informal y sin
ánimo de lucro económico–[28];
así como “otros modos de satisfacer o
incitar las inclinaciones sexuales con menores a través de la red, generando un
amplio debate en torno a su criminalización, al entenderse como propiciadoras o
favorecedoras de la explotación sexual infantil, pues la estimulan o
justifican: la pornografía infantil técnica, la pseudopornografía infantil, la
pornografía infantil virtual, la apología de la pornografía o de la pedofilia,
etc.”[29].
Además, la facilidad de actividad transfronteriza que permite el ciberespacio
puede provocar, conforme indican Orts Berenguer y Roig Torres, eventuales
problemas cuando el material involucre en un país intérpretes que para su
propio derecho interno no son menores y que para el otro en que se accede,
visualice y posea, sí lo sean[30]. No obstante, las
convenciones internacionales tienden a estandarizar el canon de la edad de
minoridad y alejan aunque no suprimen el riesgo de la situación aludida.
3. El problema del
verbo típico
Puede
señalarse de inicio que la
exclusión de la simple posesión de esta clase de pornografía concretó bajo la
consideración de tratarse de un tipo que merece un debate amplio que, por un
lado, conlleva el problema de la polémica acerca de su posible incursión en
ámbitos de reserva de moral sexual en equiparación con otras conductas mucho
más graves y de directa lesividad[31]
y, por otro, no difiere demasiado del genérico alrededor de las figuras de
“tenencia” punibles[32] y los delitos de
peligro abstracto. Se trata de una forma de tipificar más frecuente de lo
pensado, según resalta Friedrich-Christian Schroeder, verificándose en el
derecho alemán más de cien preceptos que conminan con pena la posesión de
objetos[33] y sobre la que aún
queda pendiente una investigación general sobre el merecimiento de pena de
tales posesiones y su naturaleza dogmática[34]. Además, es una
modalidad que ya se utilizaba en el antiguo derecho romano, donde la ley romana
contra bandidos y envenenadores del año 81 a.C. castigaba con pena de muerte la
tenencia de veneno, siendo poco claro si había de probarse la existencia de
intención homicida[35].
En
nuestro país, Gustavo L. Vitale ubica las puniciones de meras tenencias de
ciertos objetos (como es el caso de ciertas armas y de estupefacientes) como
violaciones al principio “nullum crimen
sine conducta” (art. 19, CN), en la inteligencia que constituyen “no sólo una ilegítima pretensión de
penalizar peligros abstractos de comisión de ciertos delitos, sino que,
también, adolecen de una peligrosa técnica legislativa descriptiva de
verdaderos estados de cosas”[36]. Con similar dirección,
Martín Rico sostiene que, al no incorporar la ley como supuesto típico este
orden de tenencias, se estaría obedeciendo a lo normado en el art. 19 de la
C.N. (principio de reserva), por lo que “no
estaría cometiendo delito quien navega en páginas que contienen pornografía
infantil”[37]
que, como se vio en la introducción, bajo la denominación de “acceso a sabiendas” formó parte de las
tipificaciones recomendadas en el XIX Congreso de la AIDP.
Con
relación a la objeción de tipificación de peligro abstracto –cuyo abordaje
excede la pretensión de este breve trabajo–, me parece importante enfatizar
que, más allá de la compartida pretensión en general de evitar anticipos de
intervención penal, no es conveniente perder de vista la posibilidad de
distinguir dentro de las posesiones de objetos aquellas en que estos son
peligrosos en sí mismos (explosivos, artefactos autoinflamables) o en manos de
terceros (armas), donde el sentido de evitar o impedir daños temidos es
manifiesto y en los que el sometimiento a pena de la posesión se justificaría,
conforme propone Schroeder, en cuanto el peligro de producción del resultado
sea tan grande que su ausencia resulte una causalidad[38].
Una buena síntesis de esta
cuestión en torno al verbo típico aportan Enrique García Vitor y Cecilia A.
Goyeneche, quienes resaltan –siguiendo a Eberhard Struensee– que la expresión
“tener”, a pesar de ser gramaticalmente un verbo, no describe en realidad
ninguna conducta humana, no refiere a un actuar ni a un omitir, sino que
expresa sólo la relación entre una persona y una cosa (tener un auto, una casa,
etc.) o la correspondencia a una persona de determinadas cualidades (tener buen
gusto, sentido del humor, etc.), así como relaciones personales (tener esposa,
hijos, etc.) e, incluso, caracteriza la estima que se profesa por algo o
alguien (tener afecto, confianza, respeto, etc.), pero no sirve como verbo
típico: se limita a describir como punible un “mero estado” y no una conducta
en sentido de ejecución y omisión de movimiento corporal voluntario. Se ha
buscado determinar la tenencia con base en un hacer activo (adquisición de la
tenencia, impedir mediante una acción la pérdida de la tenencia, emplear o
utilizar la cosa) pero, coincidiendo con el profesor alemán, apuntan los
nombrados que el intento es infructuoso ya que las reglas y el significado
corriente del idioma impiden
caracterizar adquirir, impedir, emplear o
utilizar como “tener”[39].
Nada distinto aporta la
alternativa de entender el “tener” como conducta omisiva, como la omisión de interrumpir o acabar la tenencia.
Nuevamente con Struensee destacan que esa relación de coordinación entre cosa y
persona presupone que ésta no se haya deshecho de aquélla, además de que el
dolo del autor debiera integrarse por el conocimiento de la posibilidad de
deshacerse de la cosa, contrariando la realidad de que quien se procura algo no
lo hace para destruirlo. De allí, la conclusión de que no hay conducta
perseguible penalmente en la “tenencia” (de estupefacientes, o de armas o, en
nuestro caso, de pornografía infantil) sino que se pune un mero estado por lo
que los tipos de tenencias no permitidas no debieran existir[40].
Al momento de aportar
soluciones, los profesores de la UNL califican de argumento esclarecedor para
desentrañar el sentido del verbo típico al que remite a la “teoría de la
disponibilidad”, elaborada para la consumación del delito de hurto. Así, evocan
doctrina de la Cámara Federal de Paraná[41]
conforme a la que el verbo típico empleado, tener, se conceptualiza acudiendo a
la posibilidad de disposición sobre la sustancia prohibida, es decir, la de
realizar respecto de ella acciones de titular del bien, de propietario o
tenedor de la cosa. En otras palabras, señala la resolución, debe acudirse a
los conceptos elaborados por el derecho civil en torno a la propiedad, aun
cuando no se requiere que quien tiene sea propietario. Así, señalan García
Vitor-Goyeneche, “puede afirmarse que
existirá tenencia en tanto que exista poder de disposición sobre la cosa. Este
poder, a nuestro entender, debe tener una mínima extensión temporal, vale
decir, una cierta permanencia, por cuanto no realizará el verbo típico quien
‘tiene’ por un espacio muy reducido de tiempo y con el sólo objeto de
deshacerse de la sustancia o de consumirla”[42].
En similar dirección, Patricia
L. Cisnero y Diego A. Iglesia definen a la acción típica “tenencia” como “detentar, poseer, ejercer actos de señorío
o disposición… la tenencia es la
ocupación y posesión actual y corporal
de una cosa”, remitiendo asimismo al art. 2351 del Código Civil y su nota,
en cuanto prescribe que: “Habrá posesión
de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su
poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”[43].
Este ha sido el criterio que
se esgrimió en su oportunidad en los “Fundamentos” del proyecto de ley del
diputado Ingram, en 2005, donde al justificar la inclusión de la tipificación
“tenga en su poder” dentro del art. 128 del CP la definió como “Acción de disponer de la cosa físicamente
sea por mantenerla corporalmente en poder del autor, y cualquiera sea el origen
o la razón, la cosa se encuentre dentro del ámbito de custodia del causante,
pudiendo ejercer sobre la misma un poder de hecho tal que le permita por sola
voluntad y sin necesidad de intervención de terceros disponer físicamente de
ella”[44].
Dejando de lado la cuestión
crítica general y retomando el específico tipo penal aquí tratado puede
recordarse que, antes de la reforma, Hugo Alfredo y Gustavo Juan Vaninetti
habían postulado la necesidad de un debate acerca de la eventual incorporación
de las figuras de posesión simple de material pornográfico infantil y posesión
preordenada para venta, distribución o exhibición de material pornográfico
infantil[45]. En
definitiva, en el 2° párrafo del art. 128 se terminó introduciendo como típica
la tenencia de tales representaciones con fines inequívocos de
distribución o comercialización. Como dice Schroeder, en la posesión de objetos
el legislador ve diferentes peligros y, usando su terminología, el alemán (al
igual que el nacional) ha consagrado en dicha norma un controvertido supuesto
de “posesión como incentivo de producción”[46].
Puede apuntarse
que la nota de “inequivocidad” fue acertado producto de
la intervención de la llamada Cámara “vieja”, ya que la Diputados no había
incluido tal precisión. La inclusión de la finalidad específica y la
restricción de repercusión probatoria incluida, en mi opinión, dotan de cierta razonabilidad
al tipo y, a la vez que se satisface el compromiso convencional internacional,
permiten dejar de lado o salvar las objeciones propias de la “simple” posesión.
Señala Schroeder que, si bien la conminación penal de la “simple” posesión no
guarda correlación con la denunciada –por el legislador alemán– suscitación de
una actitud negativa o incluso agresiva con respecto a la sexualidad en el
consumidor observable en la conducta de distribución, no puede soslayarse que
la pornografía infantil se divulga con la producción de videos privados de
tirada reducida[47] y su adquisición y posesión fomenta tal
actividad por lo que su punición, en consecuencia, protege a los intérpretes
menores utilizados para la filmación, donde se concreta su abuso[48]. A su vez, las registros se concretan en modo
tal que la identificación del menor víctima es harto dificultosa y, entonces,
otra función como la facilitación probatoria legitimaría los preceptos contra
la simple posesión[49].
Ilustra el catedrático de Regensburg que la objeción
de Herbert Jäger en torno a que con esta figura se construiría una suerte de
inducción retroactiva no es atendible en la medida que no se trata de
responsabilizar el hecho ya cometido (grabaciones lesionadoras de menores) sino
de la causa de otros actos dañosos para los jóvenes. También rechaza la
incidencia de la crítica de Theodor Lenckner sobre el principio de
responsabilidad/autorresponsabilidad cuyo reconocimiento es controversial o
sujeto a una serie de limitaciones[50].
Tampoco es difícil encontrar similares opiniones
críticas a la punición de la tenencia simple de material prohibido en
España, donde fue incorporada por la reforma mediante LO 15/2003 en el art.
189.2 del CPE, incluso antes de esta última. Así, Orts Berenguer y Roig Torres
señalaron en 2001 en relación a las decisiones europeas que propiciaban su
incorporación y las voces en la doctrina que pensaban que con la represión
penal se haría disminuir la demanda y que, en el fondo, quizá si nadie
solicitara tales materiales prohibidos no habría quien se interesara en
producirlos y, en definitiva, ningún niño resultaría abusado, que tal línea de
pensamiento resultaba tan bien intencionada como ingenua y seguía el mismo
camino que en su momento guio la punición de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, atribuyéndole al derecho penal una eficacia que ningún
estudio le reconoce[51].
Ya con la norma vigente, autores como Morillas
Fernández sugieren abiertamente la derogación del precepto, entre otras razones[52],
porque si el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, la intimidad, la
dignidad o el libre desarrollo de la personalidad, las vulneraciones se
produjeron antes en la hipotética cadena de tráfico, no pudiéndose volver a
apreciar por el mero hecho de poseerla, de lo que deduce que las únicas
opciones habilitantes serían la consideración como objeto de protección de la
“moral sexual colectiva” o la consideración del tipo como un delito de peligro[53].
4.
Demás notas de interés típicas
Cerrados los
núcleos problemáticos centrales de la figura en comentario, resta indicar en
breve pincelada las demás notas de interés dogmático que ofrece el segundo
párrafo del art. 128 del código sustantivo. Son las siguientes:
4.1. Sujeto activo
Se trata de un
delito común, sin ninguna exigencia particular desde el punto de vista del
autor, por lo que cualquier persona puede serlo.
4.2. Sujeto pasivo
Son menores de
18 años respecto de los que se poseen las representaciones que describe el
primer párrafo del tipo en comentario.
4.3. Tipo Subjetivo
Estamos frente a
un tipo penal doloso, verificándose en este segundo párrafo la exigencia de una
ultraintencionalidad, ya que la tenencia demanda que sea con fines
inequívocos de distribución o comercialización (tendencia interna
trascendente).
Entiendo que el
requerimiento de “inequivocidad” para ese plus que asienta sobre el ánimo del
dolo, sin perjuicio de la natural dificultad probatoria inherente a lo que
constituye una tendencia anímica, es consistente con una perspectiva propia de
un estado democrático de derecho conforme a la que no bastará para acreditar
tal actitud con la sola invocación de que el agente en alguna oportunidad haya
pensado en ello[54],
es decir, en distribuir o comercializar el material pornográfico prohibido.
La prueba
presuncional deberá construirse atendiendo a circunstancias vinculadas a la
cantidad, calidad o formato, acondicionamiento o modalidad de soporte del
material prohibido, así como otras derivadas de datos o características
personales del agente (por ejemplo, que integre una red o mantenga contactos
habituales con pederastas –foros de discusión, chats–; su inclusión en listas
de enlaces; intercambio de ficheros P2P con estos materiales prohibidos; que
posea un lugar acondicionado para el almacenamiento, etc.).
4.4.Itercríminis
Si no fuese un
caso de incriminación autónoma de acto preparatorio[55],
el segundo párrafo podría constituir un supuesto de tentativa de venta o
distribución cuando, por razones ajenas a su voluntad, el agente es sorprendido
teniendo el material prohibido pero aún no lo ha puesto en circulación o no
alcanzó a venderlo.
4.5. Pena
Resulta importante señalar que dentro del marco de un artículo que
recoge un numeroso elenco de conductas típicas (“produjere”,
“publicare”, “distribuyere” y “organizare”, “financiare”, “ofreciere”,
“comerciare”, “facilitare” y “divulgare”), se observa una respetuosa concreción
del principio de proporcionalidad al adoptar una pena atenuada para la conducta
de “tenencia…con fines inequívocos de
distribución o comercialización” de las representaciones pornográficas de
menores. La reducción de pena (cuatro meses a dos años de prisión), rompe
con la tradición propia del régimen de estupefacientes (art. 5, inc. c), Ley
23737), donde la tenencia con fines es equiparada a la comercialización y la
distribución.
Digámoslo así, si
se siguiera la estructura de este último régimen, esta particular tenencia se
insertaría en la secuencia del primer párrafo e importaría asignarle pena de
seis meses a cuatro años de prisión. Pareciera entonces que, al menos, aquí, al
separarse y conminarse con distinta sanción se supera el defecto apuntado
respecto de aquel párrafo inicial.
Sin embargo, no
queda nada claro por qué el mínimo se reduce a dos tercios de aquella escala
mientras que el máximo lo hace a la mitad. ¿Por qué esa desproporción?. Vale la pena recordar
que la reducción se debe al trámite en la Cámara de Senadores, ya que la de
Diputados la preveía equiparada con la del primer párrafo (manteniendo el
criterio ahora abandonado), sin que del debate surja explicación al respecto.
* Profesor Titular Regular de Derecho
Penal, Universidad Nacional de Mar del Plata. Presidente de la Asociación Argentina
de Profesores de Derecho Penal (2013-2015). Juez de la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal de Mar del Plata.
[1] Cf. informa Martín Rico, en su trabajo “La interpretación del art. 2 de la ley 26388 a la luz de las
recomendaciones internacionales en materia de ciberdelitos”, pub. en el
“Suplemento de Derecho y Altas Tecnologías” de la Biblioteca Jurídica
Online “el Dial.com” (www.elDial.com.ar),
edición del 13/6/08. Entiendo que, probablemente, la referencia se vincule al
“National Health Committee” (Consejo Nacional de Salud de Gran Bretaña).
[2] En el marco de la
Conferencia de Estrasburgo sobre Cibercrimen, celebrada en
marzo de 2010, lo que lleva –como bien resalta Cherñavsky– a que se deban
realizar las reformas pertinentes para ratificar la Convención (cf. Nora
Cherñavsky, “El delito informático”,
pub. en AAVV “XI Encuentro de Profesores
de Derecho Penal de la
República Argentina ”, Javier A. De Luca coordinador, ed. La Ley /UBA/AAPDP, 2013, pág.
288). Aún cuando es
una iniciativa de la
Unión Europea , ha sido firmado por numerosos países
extracomunitarios pudiéndose mencionar del margen latinoamericano a Costa Rica,
República Dominicana, México y Chile.
[3] Cf. relata Morales García, en su trabajo“Apuntes de política criminal en el contexto tecnológico. Una
aproximación a la
Convención del Consejo de Europa sobre Cyber-crime”, pub.
en AAVV “Delincuencia Informática.
Problemas de responsabilidad”, dirigido por Morales García, Cuadernos de
Derecho Judicial IX-2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002,
pág. 17. No obstante, algunos prefieren situar el germen del convenio aún más
atrás, en 1983, cuando una reunión de expertos recomienda a la OCDE (Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económico) la necesidad de armonización en los delitos informáticos,
lo que materializa tres años después, punto en que el Consejo de Europa toma la
iniciativa y publica en 1989 la Recomendación N ° 89, mostrando la tendencia que
desembocará en Budapest (Cf.: Andrés Díaz Gómez, en su trabajo “El delito informático, su problemática y la
cooperación internacional como paradigma de su solución: el Convenio de
Budapest”, pub. en “Revista Electrónica de Derecho” de la Universidad de La Rioja (REDUR), España, N° 8,
diciembre de 2010, pág. 195).
[4]Ob.cit., pág. 16.
[5] Enrique Rovira
del Canto, en “Ciberdelincuencia
intrusiva: hawking y grooming”, conferencia brindada en Barcelona,
noviembre de 2010, pág. 4. Versión digital disponible en http://www.iaitg.eu/mediapool/67/671026/data/Ciberdelincuencia_intrusiva_hacking_y_grooming_Enrique_Rovira.pdf
[6] La iniciativa europea en materia de pornografía infantil tendiente a
aunar legislaciones se concretó por vía de la Decisión Marco
2004/68/JAI, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la
explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, con previsión de
pena privativa de libertad con límites mínimo y máximo de cinco y diez años.
[7] Rovira del Canto recuerda que la propuesta fue reafirmada mediante la DM 2004/68/JAI del Consejo, de
22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de
los niños y la pornografía infantil, cuyo art. 2 indica que los Estados
miembros del Consejo adoptarán las medidas necesarias para la punibilidad como infracciones
relacionadas con la explotación sexual de los niños, de las conductas
intencionales siguientes: “a) coaccionar
a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos, o
lucrase con ello o explotar de cualquier otra manera a un niño para tales
fines; b) captar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos
pornográficos; d) practicar con un niño actividades sexuales recurriendo a
algunos de los medios siguientes: i) hacer uso de la coacción, la fuerza o la
amenaza; ii) ofrecer al niño dinero u otras formas de remuneración o de
atenciones a cambio de que se preste a practicar actividades sexuales; iii)
abusar de una posición de reconocida confianza, autoridad o influencia sobre el
niño” (ya citado, pág. 6).
[8] Cf. “Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, ed. INFOJUS, Bs.As.,
marzo de 2014, pág. 200.
[9] Pub. en el B.O. del 14/5/99.
[10] Para un desarrollo detallado remito a lo expuesto en mi comentario al
artículo 128 en AAVV “Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido
por Baigún-Zaffaroni, ed. Hammurabi, Bs.As., 2° edición, 2010, pág. 742 y ss.
[11] Problema que está lejos de ser patrimonio local. Recuerdan Orts
Berenguer y Roig Torres que, en opinión de la CSJ de USA, lo que caracteriza
una obra como pornográfica es: a) que tomada en su conjunto aparezca dominada
por un interés libidinoso; b) que sea potencialmente ofensiva porque se desvíe
de los estándares contemporáneos de la comunidad, relativos a la representación
de materias sexuales (criterio que critican bien los citados por su
indeterminación moralizante); c) que se halle totalmente desprovista de valor
literario, artístico, científico o político (que también observan como de alto
subjetivismo e indeterminado). A su vez, señalan coincidencia con el TSE en
cuanto “ha tildado de pornográfica una
obra cuando en una consideración global o conjunta la pornografía se encuentra
presente por doquier, con ausencia absoluta de valores literarios, artísticos o
de información seria y responsable; y ha matizado que ‘el concepto de
pornografía está en función de las costumbres y del pensamiento social,
distinto en cada época’; siendo especialmente severo en relación con su
facilitación a menores (SSTS de 22 de marzo de 1983, 9 de diciembre de 1985, 26
de octubre de 1986, 5 de febrero de 1991, 24 de marzo de 1997, 10 de octubre de
2000)” (en su obra “Delitos
informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática”,
Tirant lo Blanch, “Colección de los delitos”, N° 41, Valencia, 2001, pág. 131).
En nuestro
país un caso controversial singularmente publicitado que involucró la cuestión
de “imagen pornográfica” o “desnudo con valor artístico”, fue el de la película
“Kindergarten”, dirigida por el
fallecido Jorge Polaco y protagonizada por Graciela Borges y Arturo Puig. Tras
la denuncia de la inclusión de escenas en que una pareja de niños actores de 5
y 7 años de edad estaban desnudos, en 1989 medió una prohibición judicial de
exhibición y el film recién pudo estrenarse luego de más de dos décadas de
censura durante el Festival Internacional de Cine de Mar del Plata en 2010.
Nunca alcanzó estreno comercial.
[12] Bien indica Carlos E. Edwards que no podemos alcanzar un concepto
absoluto y aplicable a todos los casos sobre lo que resulta pornográfico; al
contrario, se nos presenta como una noción relativa, que dependerá de quien
efectúe la valoración; no es igual la idea de pornografía que puede tener un
pueblo de oriente que una ciudad de occidente; además, hay que analizar el caso
concreto para determinar tal carácter (en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, Depalma, Bs.As., 1999, págs.
81/82).
[13] Cf. su trabajo “Grooming:
ciberacoso a menores de edad”, pub. en la “Revista de Derecho de Familia y
de las Personas”, ed. La Ley, Bs.As., Año VI, N° 5, agosto de 2014, pág. 214.
[14] Pub. en el B.O. del 23/8/03.
[15] Me refiero a la modificación por Ley 10764 (del 12/11/03) del
“Estatuto del Menor y del Adolescente” (ECA, Estatuto da Criança e Adolescente,
Ley 8069/90), que incluyó la tipificación de la conducta en el art. 241, ampliando el crimen de “pornografía infantil”.
[16] Soler no creía que pudiera fundarse con solidez una teoría objetiva de
lo pornográfico, afirmando que mientras no se parta de la evidencia de un
propósito sexual predominante es muy difícil discernir lo pornográfico de lo
artístico. En su consideración, la obra verdaderamente obscena no plantea
grandes problemas de crítica literaria porque cuando la finalidad es
pornográfica, se pone de manifiesto de forma patente y hace imposible en
realidad que en la producción se concrete una verdadera voluntad artística. La
obra pornográfica se caracteriza por mostrar un apresuramiento inmoderado por
llegar sin otras preocupaciones, a la descripción o exhibición de actos y cuestiones
del sexo. Su carácter de tal, debe establecerse por una apreciación de
conjunto, porque solamente así será posible estimar el significado de los
fragmentos (en su “Derecho Penal
Argentino. Parte Especial”, TEA, Bs.As., 1992, tomo III, págs. 354/356).
[17] La resolución fue del día 26 de junio de 1997 y ya me había referido a
ella en la obra “Informática y derecho
penal argentino”, Ad-Hoc, Bs.As, febrero de 1999, pág. 78.
[18]Cf. Bertoni, “Pornografía en
Internet y los límites de la libertad de expresión”, pub. en LL, suplemento
“Actualidad”, diario del 16/11/97, págs. 1/4. El interesado en ver el
desarrollo con mayor extensión de los argumentos que las partes esbozaron
frente a la Corte y los brindados por esta para declarar la
inconstitucionalidad de la iniciativa mencionada, puede encontrar una apropiada
síntesis en dicho trabajo.
[20] Cf. Ricardo M. Mata y Martin, “Delincuencia
informática y derecho penal”, Edisofer, Madrid, 2001, pág. 117.
[21] Sin ir más lejos, en los “Fundamentos” del proyecto de modificación
del art. 128 del CP que presentara en 2005 el diputado Ingram (CD, 5/10/05, Sec
D, 1° 5757, disponible en http://www1.hcdn.gov.ar), se destacaba la incidencia
en materia de pornografía infantil en la red de los textos escritos
describiendo abusos sexuales con intervención de menores, lo que resultaría en
una estimulación a partir de “pornografía escrita”, así como también la incluso
en ocasiones más difundida variante que la propia pornografía real que
constituye la “pornografía en comics”, con dibujos explícitos que involucran
actividades sexuales con menores. El género “manga” ofrece habitualmente a
protagonistas que son adolescentes con trenzas y uniforme escolar que seducen o
son seducidas por mayores varones (documento citado, pág. 7). El ejemplo es
particularmente válido para explicitar la posible conflictividad con la
libertad de expresión.
[22] Cf. Mata y Martín, ya citado, pág. 118.
[23] En el derecho español, donde el bien jurídico es la “indemnidad”
sexual del menor, Mata y Martín entiende que estos casos en que el menor no
participa del material pornográfico sino que se le inserta una imagen suya, no
necesariamente resulta dañado aquel bien jurídico (ob.cit., pág. 118). Ccte.:
en nuestro medio, Sáez Capel (en su obra “El
llamado delito informático no existe”, Rayo de Sur, Sucre, Bolivia, 2014,
pág. 200).
[24]En el trabajo “Análisis de la ley 26388 de reforma al Código Penal en materia de delitos
informáticos”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”,
dirigida por D’Alessio y Bertolino, LexisNexis, Bs.As., N° 7/2008, julio, pág.
1214.
[25]En efecto, en 2008 el “ECA”
fue de nuevo modificado masivamente en sus previsiones penales por Ley 1829/08,
con la intención de actualizarlo en el tema pedofilia. Al presente, las normas
de interés en la materia que nos ocupa son los arts. 240, 241, 241-A (cuyo
parág. 2° incluye la responsabilidad del ISP que debidamente notificado no
deshabilita el acceso al contenido), el 241-B (punición de la simple tenencia
de material pornográfico infantil), el 241-C (incorpora la punición de las
escenas simuladas, que son también incluidas en la previsión de aclaración
conceptual en el art. 241-E) y, finalmente, el art. 241-D (punición del
grooming).
[26] El texto completo
es el siguiente: “Artículo 3. 1. Todo Estado Parte adoptará medidas para
que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden
íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido
dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o
colectivamente:
a) En relación con la venta de
niños, en el sentido en que se define en el artículo 2:
i) Ofrecer, entregar o aceptar,
por cualquier medio, un niño con fines de:
a. Explotación sexual del niño;
b. Transferencia con fines de
lucro de órganos del niño;
c. Trabajo forzoso del niño;
ii) Inducir indebidamente, en
calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción
de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales
aplicables en materia de adopción;
b) La oferta, posesión,
adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en
que se define en el artículo 2;
c) La producción, distribución,
divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines
antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el
artículo 2.
2. Con sujeción a los preceptos
de la legislación de los Estados Parte, estas disposiciones se aplicarán
también en los casos de tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de
complicidad o participación en cualquiera de estos actos.
3. Todo Estado Parte castigará
estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.
4. Con sujeción a los preceptos
de su legislación, los Estados Parte adoptarán, cuando proceda, disposiciones
que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los
delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo. Con sujeción a los
principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las
personas jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa.
5. Los Estados
Parte adoptarán todas las disposiciones legales y administrativas pertinentes
para que todas las personas que intervengan en la adopción de un niño actúen de
conformidad con los instrumentos jurídicos internacionales aplicables”.
[27] En su trabajo “Comentarios a la
ley 25087 sobre delitos contra la integridad sexual. Modificaciones al Código
Penal”, pub. en LL Actualidad, ejemplar del 25/11/99, págs. 2/3.
[28] Ruiz Rodríguez y González Agudelo, “El
factor tecnológico en la expansión del crimen organizado”, pub. en AAVV “Criminalidad organizada, terrorismo e
inmigración. Retos contemporáneos de política criminal”, Comares, Granada,
2008, págs. 25/27.
[29] Ruiz Rodríguez y González Agudelo, ob.cit., pág. 24. Ccte.: José Sáez
Capel alude a la actual constatación del uso con enorme frecuencia de estos
medios para la distribución de material pornográfico y la detección de una
cierta evolución dentro de la Red para este tipo de actividades (ob.cit., pág.
197).
[30]Ob.cit., pág. 133.
[31] Cf. Ruiz Rodríguez y González Agudelo, ya citados, pág. 22.
[32] Entre nosotros, Gustavo E. Aboso pareciera eludir el problema ya que
pese a que la norma dice “tuviere en su
poder”, apunta que el segundo párrafo del artículo 128 “reprime únicamente el almacenamiento con fines de distribución o
comercialización, permaneciendo impune aún la mera tenencia de ese material
prohibido” (en su “Código Penal de la
República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, BdeF,
Montevideo/Bs.As., 2012, pág. 627).
[33] En su obra compilatoria en español “Fundamentos
y dogmática penal”, coordinada por Eduardo Saad-Diniz y Andrés Falcone, ed.
Ad-Hoc, Bs.As., 2013, cap. VI “La posesión como hecho punible”, pág. 97.
[34] Cf. Schroeder, ya citado, pág. 99, donde recuerda haber formulado tal
apreciación con motivo de la criminalización de la posesión de pornografía
infantil en Alemania en 1993.
[35] Cf. Schroeder, ya citado, pág. 98.
[36] Vitale, en su trabajo “Estado
constitucional de derecho y derecho penal”, pub. en AAVV “Teorías actuales
en el derecho penal. 75° Aniversario del Código Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998,
págs. 86/87.Ccte.: Francisco Figueroa, quien sostiene que es “superabundante”
poner de relieve que el derecho penal sólo interviene al haber un acción o
conducta y que en los delitos de tenencia, en general, no hay una acción
tendiente a la comisión de un acto delictivo, sino una conducta de vida (en su
artículo “El regreso al derecho penal
inquisitivo”, pub. en la biblioteca jurídica virtual “elDial.com”, edición
del 19/7/11, la cita concreta corresponde al pto. 3.a., ref: DC1648).
[37] Cf. su trabajo ya citado, pág. 2.
[38] Ob.cit., pág. 106.
[39] García Vitor-Goyeneche, “Régimen
legal de los estupefacientes. Política criminal y dogmática. Parte I”,
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, págs. 99/101. Para un desarrollo de
mayor exhaustividad, remito al capítulo V de la obra de Roberto A. Falcone,
Néstor J. Conti y Alexis L. Simaz, “Derecho
penal y tráfico de drogas”, Ad-Hoc, Bs.As., 2° edición actualizada, 2014,
pág. 221 y ss.
[40] García Vitor-Goyeneche, ya citados, págs.. 102/103.
[41] Citan la causa “Armoa, Hugo O. y otros s/inf. Ley 23737” en la nota al
pié 149, en pág. 104.
[42]Ob.cit., pág. 105.
[43] En su “Comentario al artículo 5 del Régimen Penal
de Estupefacientes”, pub. en AAVV “Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial”, dirigido por Baigún-Zaffaroni, ed.
Hammurabi, Bs.As., Tomo 14-A “Normas complementarias. Estupefacientes”, 2014,
pág. 351. En la misma obra, Pablo Yadarola, al comentar el art. 14, señala que “Los delitos cuya acción típica es ‘tener’
refieren a la conexión fáctica que debe existir entre la cosa y el sujeto que
la posee” (pág. 591).
[44] Documento ya citado, pág. 4.
[45] Cf. Vaninetti-Vaninetti, “La
posesión simple y preordenada de material con pornografía infantil. Internet:
su incidencia. Necesidad de una doble inclusión en el Código Penal”, pub.
en “El Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia”, ED, Nº 7, julio de 2007,
págs. 6/12.
[46]Ob.cit., pág. 103.
[47] Al respecto podría acotarse que hoy día es cada vez menor la
incidencia de la distribución en soportes físicos (VHS, DVD, Blu-Ray), mientras
que el mayor tráfico es por medios informatizados, las imágenes habitualmente
se distribuyen en formato JPEG, así como los videos en formatos MPEG, WMV o
Quick Time o en el caso de alta definición (HD) en WMVHD. También es de
importancia el intercambio de archivos peer to peer (P2P), el hosting de videos
con tecnología Flash o la difusión de materiales en directo utilizando webcam.
Todo esto pone de resalto la necesidad de profundizar estudios acerca de la
responsabilidad de los ISP (prestadores de servicio de internet), así como
atender al control del cumplimiento de obligación de interposición de software
de filtrado, por ejemplo, en cibercafés.
[48] Vale al respecto recordar que, al justificarse en los “Fundamentos”el
mencionado proyecto de reforma del art. 128 del diputado Ingram, expresamente
se señaló que la hasta entonces omisión típica era criticable porque con la tenencia
de material pornográfico “se promociona
indudablemente el abuso sexual infantil” (documento citado, pág. 4).
[49]Ob.cit., pág. 104, donde aclara que el ahorro probatorio se relaciona
además con la adquisición del objeto y permite excluir la objeción de
prescripción de la adquisición de la posesión.
[50]Ob.cit., pág. 107.
[51]Ob.cit., pág. 134.
[52] Como sería la ausencia de un criterio de incriminación justificado ya
que, similar a lo que ocurre con la punición de la tenencia de estupefacientes,
se trataría de hacer desaparecer la oferta por la persecución de la demanda
(cf. su trabajo “Cuestiones conflictivas
en la actual regulación de los delitos de pornografía infantil”, pub. en
AAVV “Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad
sexual en Internet”, coordinado por
J.García González, Tirant lo blanch ediciones, Colección Monografías, N° 696,
Valencia, 2010, pág. 209). También se han invocado estudios criminológicos que
validarían la hipótesis de un efecto preventivo en la posesión de material
pornográfico, que operaría como freno de impulsos sexuales del pedófilo (ob.cit.,
pág. 210). A su vez, esta característica de la personalidad, sobre la que el
carácter resocializador de la pena no cumpliría sus premisas motivadoras,
frustra la finalidad de la pena (ob.cit., pág. 212). Todas estas razones
ameritan un tratamiento que excede el objeto de este trabajo, limitándome a dar
su noticia e individualizando la fuente, a la que remito por mayores
precisiones.
[53]Ob.cit., págs. 205/206.
[54]Cctes.: Falcone-Conti-Simaz, ya citados, pág.
251.
[55] Coincide en considerar la
posesión con fines como acto preparatorio José Sáez Capel (ob.cit., pág. 198).
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