DOMINIO DE LA VOLUNTAD A TRAVÉS DE
APARATOS ORGANIZADOS DE PODER
Por Alberto Tulián
I.
INTRODUCCIÓN
La
atribución de una ofensa como propia al agente que interviene en la realización
de la conducta típica dolosa (imputación), es tarea de la “Teoría de la Autoría
y la participación”.[1]
Aquella faena no revestirá mayor
dificultad cuando sea un único autor quien ejecute personalmente la totalidad
de la conducta típica. Así, verbigracia, en el caso que esté probado que efectivamente fue A quien mató a B, nadie dudará
en declarar al primero como autor del delito de homicidio conforme el tipo descrito
en el art.79 CP.
Por el contrario, en caso de intervenir
una pluralidad de personas con diversidad de aportes en la obra delictiva
dolosa (cosa que ocurre generalmente), las dificultades comenzarán a surgir al
momento de individualizar el aporte de cada una de ellas en el resultado final[2]. Si
tomamos el ejemplo anterior, imaginemos que conforme al un previo, A mata a B
mientras C sostiene a este último, en tanto que D, aprovechando una relación
que previamente mantenía con B, hace que éste se acerque al lugar donde se
produce el resultado típico. Aquí ya no surge por decantación el aporte de cada
interviniente realiza al hecho; ello generará -cuanto menos- un debate.
Pero si aquella determinación genera
discusiones que terminan en resoluciones disímiles, piénsese en la complejidad de
un hecho en el que alguien no interviene personalmente en la acción ejecutiva
en ninguna de sus instancias, sino que lo hace mediante “otro”, al que utiliza
como instrumento. Tal es el caso de la autoría mediata.
La doctrina será más o menos conteste al
admitir su aplicación a hechos en que ese instrumento humano obre coaccionado,
por error, o actúe justificadamente: siempre mediando una subordinación de su voluntad a la del autor mediato (dominio de la
voluntad). Como se verá infra, estos
casos encuentran fundamento para su punición en la Teoría del dominio del hecho.
Sin perjuicio de ello, con motivo del
enjuiciamiento de los delitos cometidos durante el desarrollo de la Segunda
Guerra Mundial, se ha planteado el problema de cómo responsabilizar por los
delitos concretos cometidos en el marco de la criminalidad organizada, no sólo a
los miembros que intervinieron en la ejecución de los mismos, sino también a quienes
los diseñaron, o asumieron su control, o la dirección de aquella.
Ante esa problemática, “Roxin desarrolló
en 1963 una sugestiva teoría, conforme a la cual podía fundamentarse una
autoría mediata de quienes, sin haber intervenido directamente en la ejecución
de tan horribles hechos, dominaban su realización sirviéndose de todo un
aparato de poder de organización estatal que funcionaba como una máquina
perfecta, desde la cúpula donde se daban las órdenes criminales, hasta los
meros ejecutores materiales de los mismos”.[3]
Esbozó una nueva hipótesis de autoría
mediata, para supuestos donde el instrumento también es autor responsable del
mismo delito que el determinante, no sirviendo la coacción, el error o la causa
de justificación de fundamento para la autoría de este último[4]. Como
se verá más adelante, la mayor crítica a ésta teoría gira en torno al principio
de responsabilidad, con el argumento de que mal puede haber un dominio de la
voluntad de quien actúa dolosamente.
Esta última creación dogmática es la que
se intentará describir y problematizar en las líneas que siguen. Para ello,
previamente será necesario enumerar las diversas construcciones dogmáticas
creadas para resolver la problemática de la participación plural, hasta llegar
al desarrollo de la teoría del Dominio del Hecho, describiendo someramente su
contenido, para luego analizar la teoría de la AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD A TRAVÉS DE LOS APARATOS
ORGANIZADOS DE PODER, en busca de un valor axiológico. Una vez
conceptualizado el instituto, intentaré describir su influencia en la
jurisprudencia argentina, precisamente en la sentencia de la Cámara de
Apelaciones Federal en el Juicio a las Juntas Militares.
II.
CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR VS. TEORÍAS DIFERENCIADORAS
Genéricamente
puede afirmarse que la doctrina mayoritaria diferencia entre autoría (directa,
coautoría y mediata), y participación (instigadores, cooperadores necesarios y
secundarios). Esta distinción obedece a la adopción de un criterio, justamente,
“diferenciador”.
Sin embargo, ello no fue siempre así, puesto
que en el pasado se sostuvo un concepto -unitario
de autor -basado en la Teoría de la equivalencia de las condiciones, según
el cual autoría implicaba “toda forma imaginable de la colaboración en el
acontecer típico”, aun cuando hubiese intervenido una pluralidad de actores en
el resultado típico[5].
Por su parte, la conveniencia en la
adopción de un criterio diferenciador
en la teoría de la autoría, obedece a motivos de diversa índole.
Principalmente, desde un punto de vista “legal”, el art. 45 del CP expresamente
distingue entre autores, cooperadores necesarios e instigadores. Por ende, si
se extiende el concepto de autor hasta abarcar a cualquier causante, se
violaría el principio de legalidad.[6]
En igual sentido, Bacigalupo considera que
la necesidad de diferenciar entre autores y partícipes “en primer lugar
responde al sentimiento jurídico general que reclama una diferenciación de los
distintos papeles cumplidos por quienes toman parte en el delito; en segundo
lugar responde a las exigencias de una mayor seguridad jurídica”[7].
Otro motivo de igual relevancia al
anterior es de carácter “científico”,
siendo el Dr. Zaffaroni quien explica que “la ley puede desvalorar las conductas
de distinta forma, pero lo que no puede alterar es el objeto de la valoración,
pues se trata de una ligadura funcional a la realidad que la teoría
penal no puede desconocer en ningún ámbito y, por supuesto, tampoco en el de la
participación […] En la vida cotidiana se manejan las ideas de autor y de
partícipe sin necesidad de acudir para ello a conceptos jurídicos […] los
conceptos de autor, cómplice e instigador no puedan ignorar esos datos de la
realidad, porque representa una incoherencia metodológica pretender semejante
construcción idealista, cuando los conceptos deben operar en esa misma realidad
y, con más razón, si ellos afectan el ejercicio real del poder punitivo estatal”[8]
(el subrayado me pertenece).
Por último, se puede mencionar una
aparente motivación cuantitativa, por cuanto la diferenciación en relación a la
participación servirá para determinar el monto de la pena. Sin embargo, esta
causa no justifica el abandono de un concepto extensivo de autor, por
cuanto esto “no impide que, desde el punto
de vista de la gravedad de la pena, también el partícipe pueda ser condenado
con la misma pena que el autor en sentido estricto…”[9].
Entonces, estas preocupaciones impulsaron
que la generalidad de la dogmática penal desestime la adopción de un concepto unitario de autor cuando el hecho fuese
el resultado de la intervención de varias personas mediante diversos aportes. “Aunque
los sistemas unitarios podrían simplificar el tratamiento de la codelincuencia,
es preferible sin embargo acoger un sistema diferenciador porque se adapta
mejor a la regulación vigente y a los principios de legalidad e intervención
mínima y porque conduce a soluciones más justas”.[10]
Esto significa que, naturalmente,
abandonar el concepto unitario, implica resignar a aquella “simpleza”. Consecuentemente,
requerirá un mayor esfuerzo dotar al juez de las herramientas necesarias que le
permitan determinar una clara distribución de responsabilidades a cada persona
en una realización típica conjunta. De esta manera, no serán pocas las opiniones
enfrentadas a la hora de establecer estos baremos,
para determinar cuándo las contribuciones a aquel hecho son consideradas autoría,
y cuáles aportes concurren en carácter
de partícipe.
En los párrafos siguientes se intentará
enumerar someramente las diversas teorías que surgieron a esos efectos; para lo
cual he decidido utilizar la categorización que hace Mir Puig entre “conceptos
extensivos de autor” y “conceptos restrictivos de autor”[11]:
a)
conceptos extensivos de autor son las teorías
que consideran que toda aportación al hecho es equivalente a la causación del
resultado, independientemente de la previsión típica; admitiendo por excepción
algunas causas limitadoras de la punibilidad para ciertos partícipes.
Dentro de ésta categoría se incluye a la teoría subjetiva, que encuentra su
fundamento en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Asumiendo que
todo aporte es equivalente a la producción del resultado típico, dicen sus
defensores, es imposible diferenciar objetivamente el carácter de autor o de
partícipe, y es por ello que debe recurrirse al plano subjetivo: la
diferenciación surgirá de la actitud
subjetiva de cada uno de los que toman parte en la realización del tipo[12].
De esa manera, será autor el que obra con animus auctoris, y partícipe el que lo
haga con animus socii. Por su parte,
dice Bacigalupo –y en similar forma Donna-, que el animus auctoris se ha intentado caracterizar mediante 2 fórmulas
diversas:
·
la
teoría del dolo[13],
considera que hay animus auctoris cuando
el autor “no reconoce otra voluntad superior a la suya”[14].
Hay independencia en la voluntad del autor, y dependencia en la del partícipe:
el partícipe quiere el resultado sólo si lo quiere el autor.
·
la
teoría del interés, por su parte,
considera autor a quien quiera el hecho como propio. Esto se
regirá por el grado de interés que se tenga en el resultado
Si
bien asiste razón a Zaffaroni en cuanto observa que esta teoría lleva una parte
de verdad, ya que no puede delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos
subjetivos[15],
también es cierto que admitir una teoría de este calibre supondría una grave
vulneración al principio de legalidad, por cuanto los tipos penales establecen
claros límites objetivos para la consideración del carácter de autor, límites
que ésta teoría no tiene en consideración[16].
b)
conceptos restrictivos de autor: por el
contrario, estas teorías (actualmente dominantes) restringen la autoría a quien
realiza la conducta descripta en el tipo penal, siendo la responsabilidad del
partícipe sólo una causa de extensión de la punibilidad.
Así, para la teoría formal objetiva[17],
autor es “quien ejecuta la acción
descripta en el verbo típico”. Desde esta afirmación ya puede advertirse su
deficiencia, por cuanto los tipos penales descriptos en la Parte Especial de
los códigos penales tienen en cuenta a un autor único. Difícilmente podrá dar
una solución concreta a los casos de coautoría, cuando son varias personas las
que intervienen (de manera diferente) en el acontecer típico.
Asimismo, padece el claro inconveniente de
no contemplar la posibilidad de la autoría mediata[18], ya
que en tales presupuestos el autor no ejecuta de propia mano el delito: no
ejecuta “en persona” el verbo típico.
De otro lado, hubo quienes, intentando
sortear estas dificultades metodológicas, afirmaron que su fundamento residía
en una interpretación literal de los preceptos penales[19], sosteniendo
que autores son “los que toman parte en la ejecución del hecho”. Donna,
concordando con Bacigalupo, critica que en verdad todos “toman parte” en la
ejecución del hecho, tanto autores como partícipes. Resulta claro, de esta
manera, que la teoría adolece de capacidad de diferenciar entre aquellos,
imposibilidad que implicaría volver al concepto unitario de autor.[20]
Por otro lado, las teorías material-objetivas, como su denominación lo indica, buscan
distinguir entre las distintas aportaciones al resultado típico ante una
pluralidad de intervinientes, recurriendo a un concepto material de autor; a través de los aportes que éste haga, analizado
en el plano de la causalidad.[21].
Así por ejemplo, según la “teoría de la
necesidad”, quien realiza una aportación imprescindible al hecho, sin la cual
éste no se habría podido ejecutar (causa necesaria), hay que equipararlo al que
ejecuta de propia mano el hecho.
Observa Roxin que, desde cierta
perspectiva, cuando alguien aporta una condición sin la cual el delito no se
habría producido, deposita en éste (desde una consideración ex ante) la decisión sobre si el hecho
va a ejecutarse o no. Entonces la teoría se acerca al criterio del dominio del
hecho[22].
Otras teorías similares, como la teoría de
la simultaneidad, de la causalidad física y psíquica, o de la supremacía se han
apoyado en criterios de este tipo objetivos y materiales, es decir analizando
todas las circunstancias del caso concreto la real aportación de cada
interviniente en el hecho. Algunos autores señalan que un criterio
objetivo-material de la modernidad es la Teoría
del Dominio del Hecho[23].
III.
EL DOMINIO DEL HECHO
Esta
tesis fue inicialmente desarrollada por Welsel (1939)[24],
según la cual señor del hecho o “autor es el que domina el hecho, que retiene
en sus manos el curso causal, que puede decidir sobre el sí y el cómo… del
acontecimiento”[25].
Aquel que, concibiendo la finalidad, configura su existencia y forma.
Por su parte, Maurach (1954), afirmaba que
la acción típica se entiende como una “unidad
de sentido objetivo-subjetiva: objetiva en el sentido de quien tiene en sus
manos la capacidad de impedir o hacer avanzar, a su albedrío, el hecho hasta su
resultado final típico, “quien maneja la
causalidad”; y el aspecto subjetivo se refiere a la necesaria voluntad del
dominio fáctico del hecho por parte del autor
El profesor Claus Roxin (1963) en su obra
de habilitación “Autoría y Dominio del hecho en el derecho penal[26],
desarrolla su propia teoría del dominio del hecho. Ésta es la tesis seguida por
la doctrina mayoritaria.
“La
idea del dominio del hecho debe ser entendida como un concepto abierto. Para
ello […] va estudiando las distintas formas de autoría, para ver en ellas cómo
es el juego del dominio del hecho”[27].
En efecto, en su obra, Roxin resalta las
desventajas (metodológicas y dogmáticas) de adoptar un concepto indeterminado
de dominio del hecho: “las desventajas
serían superiores a la ganancia práctica”. Afirma que en virtud de la poca
claridad en los baremos a aplicar, se genera una importante merma de la
seguridad jurídica, conduciendo al ablandamiento y al arbitrio de quienes deben
llenar de contenido ese concepto de dominio del hecho en el caso concreto; algo
que, según la experiencia, generó que la mayoría se haya volcado a un concepto
unitario de autor. Pero por otro lado, sostiene que tampoco es conveniente
adoptar un concepto “fijado”, mediante el cual se resolvería todo caso concreto
mediante un procedimiento deductivo, fundando esa inconveniencia en 3
circunstancias. Primero una de orden óntico: el concepto de autor no puede
alejarse de la realidad -un concepto fijo presupone una fórmula abstracta, y
parece difícil que la abstracción se acerque a la realidad-. En segundo lugar,
afirma que para lograr un concepto apropiado para la subsunción judicial, éste
debería contener todos los elementos descriptivos que capten el contenido del
significado de autor, cosa que es empíricamente imposible. Finalmente, se corre
el riesgo de que ese concepto, una vez fijado, no siempre se ajuste a los datos
de la realidad.
Es por todo ello que este autor opta por el
concepto abierto del dominio del hecho,
de naturaleza eminentemente descriptiva (la descripción presenta la ventaja de
poder ajustarse a los cambiantes casos concretos; por ej. tiene el dominio del
hecho quien hace “a”, “b”, “c”, etc.), con la inclusión de “principios
regulativos” como directrices para el encargado de aplicar el derecho[28].
De esta manera, decide “registrar las
distintas formas de la intervención en el suceso delictivo que se encuentran
empíricamente, y describir para cada grupo de casos, individualmente, cómo
surte efecto la idea del dominio del hecho”. Así, realiza una distinción
fenomenológica del dominio del hecho: dominio de la acción; dominio de la
voluntad y dominio funcional del hecho[29].
El dominio de la acción, lo tiene el
autor directo, el autor individual, a quien el legislador incluye en las
descripciones típicas. Quien libre y dolosamente realiza todos los elementos
del tipo, de propia mano, es autor. En todos los supuestos imaginables, tiene
el dominio del hecho.[30]
El dominio funcional del hecho, es la
idea central de la coautoría, cuando se presenta en la forma de una división de
la tarea en la etapa ejecutiva[31].
El dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio de
reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su
realización; sin embargo, debe haber una contribución real y significativa para
el acontecer delictivo.[32]
El término “funcional” hace referencia a
que el dominio está determinado por la actividad de cada interviniente en el
marco de un plan común, y el codominio sobre el hecho total resulta de la
función que cada uno cumple en ese plan.[33]
Según Roxin, la diferencia entre coautoría
y cooperación, depende de una contemplación valorativa, para la que resultan
decisivos cuatro factores: el grado de interés en el resultado; el alcance de
la intervención en el hecho; el dominio del hecho; o por lo menos la voluntad
del dominio del hecho.[34] No
alcanzará el dominio sobre la propia porción del hecho. Cada individuo domina
el acontecer global en cooperación con los demás: el dominio total reside en
manos de todos, de manera que sólo podrán actuar conjuntamente. Cada uno de los
actores de la obra delictiva tiene una “posición clave”: cualquiera de ellos,
denegando su intervención, determinará que el delito fracase.
Por último, dominio de la voluntad es el que detenta el autor mediato. Como
anticipara en la introducción, es aquel autor que no ha ejecutado el hecho
típico por sí mismo, sino utilizando un instrumento humano. “El sujeto de
detrás” se convierte en la figura clave del suceso, ya que tiene el dominio del
hecho[35].
Lo que caracteriza ese dominio es la consecuente subordinación de la voluntad
del instrumento a la del autor mediato.[36]
En ese sentido, Bacigalupo afirma que "lo que caracteriza al autor mediato no
es la realización de la acción típica en sentido objetivo, ni la dirección
final del hecho en sentido subjetivo, sino su posición de superioridad en la
decisión del hecho de otras personas... fundamentada en un déficit relevante de
la voluntad del que obra inmediatamente” [37].
Conforme su metodología de concepto
abierto, Roxin trata de darle contenido al dominio de la voluntad a través de
la consideración casuística. Así, hace una enunciación genérica de cinco casos:
a) cuando la instrumento obra
coaccionado; b) cuando el autor de
detrás se vale del error de éste; c)
cuando aquel se sirve de la superioridad intelectual de un menor o enfermo
mental; d)cuando el autor mediato se
sirve de un “instrumento doloso”; y finalmente e)cuando el sujeto de detrás domina la voluntad en virtud de
maquinarias o estructuras de poder organizadas.[38] Esta última variante es la que se
intentará explicar en la exposición que sigue.
IV.
EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD A TRAVÉS DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER
Aunque
parezca redundante, cabe aclarar como lo hace Garcia Vitor[39],
que la tesis que se expondrá seguidamente, corresponde ser valorada a la luz de
haber aceptado la Teoría del dominio del hecho para la determinación de la
calidad de autor.
Hecha esta salvedad, como se dijo, Roxin
se preocupaba por cómo la jurisprudencia[40]
en aquel momento se ocupaba de los supuestos en los que el sujeto de detrás tenía
a su disposición una “maquinaria” personal (“aparatos organizados de poder”,
casi siempre organizados estatalmente), que le permitía cometer crímenes sin
tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor (diferenciándose
de ese modo de la simple inducción).
De esta manera, desarrolla una elaboración
dogmática para fundamentar la autoría mediata de quien da las órdenes en la
organización delictiva (el delincuente de escritorio), por los crímenes
cometidos directamente por otros integrantes del aparato (el instrumento,
generalmente ubicados en la base de la pirámide organizativa).
Estos casos no pueden considerarse
adecuadamente con los baremos de autoría del delito individual únicamente. Es
evidente que una autoridad superior, competente para organizar el exterminio
masivo de los judíos, domina la realización del resultado de manera distinta a
un instigador común[41].
Pero esta elaboración dogmática se
enfrenta a una primera dificultad metodológica: choca contra un principio
irrefutable de la teoría de la autoría, el
principio de responsabilidad. “El dominio del autor de detrás, y con ello
la autoría mediata, puede ser afirmado sólo cuando la responsabilidad del
ejecutor -con base en su realización del sentido objetivo del delito doloso-
puede ser excluida penalmente”[42].
Así, “los baremos uniformemente aceptados
por la doctrina y la praxis indican que necesariamente el instrumento-sujeto debe padecer un déficit de conocimiento o de
responsabilidad en la comisión del hecho, que sirva de piedra de toque para
declarar su irresponsabilidad penal, a la vez de servir de soporte normativo
idóneo para sostener la superioridad del autor detrás del autor” reflexiona
acertadamente Aboso.[43]
Es decir que sólo cabría concebir la autoría
mediata cuando el ejecutor inmediato actúa sin responsabilidad jurídico-penal,
como ocurriría en los casos en que éste obre coaccionado o inducido al error
por el autor mediato. La mayoría de lo que sostienen esto, dice Garcia Vitor,
suscriben al dominio del hecho como fundamento de la autoría. Esta afirmación
resulta bastante coherente, por cuanto los defensores del dominio necesitan del
principio de responsabilidad para fortalecer esa idea de dominar una voluntad
ajena, dominando así el hecho. La autoría mediata, tipificada por la mediación
de un instrumento humano, se asienta en la idea de que el autor mediato tiene
un dominio sobre el resultado, motivado en el sometimiento de la voluntad del
instrumento. Pero de existir dominio por parte de quien ejecuta la acción
típica, el de aquel sería desplazado, simplemente por su ausencia en el hecho
concreto. Entonces, conforme aquel principio, sería impensable atribuir
simultáneamente al hombre de atrás y al ejecutor de la conducta típica, el
dominio del hecho.
Sin
embargo Roxin, en su obra originaria, afirmó que el instrumento (autor directo)
se presenta como una figura anónima y sustituible, no como la persona libre e
individual que termina ejecutando cada hecho de propia mano. Por ende, es
posible un análisis independiente de dos figuras que tienen configuraciones
típicas diferentes. De esta manera, el “autor de detrás” tendrá dominio sobre
la voluntad del instrumento (el dominio de la organización), mientras que ese
instrumento dominará el hecho concreto que ejecuta de propia mano (dominio de
la acción).
Complementando esto, años más tarde, argumenta
que el instrumento no es aquel individuo que ejecuta la acción concreta, sino
“más bien el aparato como tal”; cuyo entramado asegura al hombre de atrás el
dominio sobre el resultado: “[…] el
dominio del hecho del hombre de atrás se basa en que puede, a través del
aparato que está a su disposición, producir el resultado con mayor seguridad
que incluso en el supuesto de dominio mediante coacción y error, que (sin embargo)
son reconocidos casi unánimemente[…]”.[44]
Para poder considerar que el sujeto de
detrás tiene realmente dominio del hecho en virtud de aquella organización
-“dominio de la organización”- deben cumplirse una serie de factores:
· autor mediato será
quien tenga el poder de mando[45];
quien posea autoridad para dar órdenes, y ejerza esa autoridad para que otros
realicen las conductas delictivas típicas (el aparato a disposición del autor
mediato). Si imparte esas ódenes por propia iniciativa o en interés de instancias
superiores, será irrelevante. Lo decisivo es que pueda servirse de la parte de
la organización que tenga subordinada.
Resalta Roxin, que la pérdida de
proximidad al hecho por parte de los altos mandos, se compensa por la medida de
dominio organizativo, que va aumentando según se asciende en la escala
jerárquica del aparato.[46]
Fernandez Ibáñez hace alusión a la
organización como una estructuración
jerárquico-vertical basada en relaciones de supremacía y subordinación, “de
otra manera considero sería inviable que la orden emitida pudiera irse
transmitiendo de una instancia a otra hasta llegar al definitivo ejecutor del
delito…”[47].
Concluye Roxin, que “el sistema (el aparato)
tiene, por tanto, que trabajar delictivamente como un todo”, para garantizar
la seguridad de que el las órdenes serán cumplidas[48].
· desvinculación del
ordenamiento jurídico
del aparato de poder. Inicialmente, Roxin afirmaba que la estructura en su
conjunto debía estar al margen de la ley, y que si se daba una orden
antijurídica en el seno de una organización ligada a un ordenamiento jurídica,
ésta sería una iniciativa particular, “en contra” de la organización, y no
“con” ella.
De esa manera, admitía, la creación
dogmática sólo era aplicable a casos en que el poder estatal, cuando ya no
están vigentes las garantías del Estado de Derecho, operaba al margen de la
ley, y en casos de movimientos clandestinos u organizaciones secretas.
Sin embargo, ante ciertas críticas
cambió su criterio, afirmando que “el
aparato de poder tiene que haberse desvinculado del Derecho no en toda
relación, sino sólo en el marco de los tipos penales realizados por él… y
ésta desvinculación no depende ya… de la manera como se juzgue el sistema
político anterior, sino de la actual valoración jurídica” [49].
(el subrayado me pertenece)
Por ejemplo, aunque el exterminio
en masa de judíos hubiese podido ser legal durante el régimen nazi, igual
hubiesen sido hechos desvinculados del Derecho.
· la fungibilidad
del ejecutor inmediato[50],
es considerada por Roxin como el fundamento decisivo de la figura. El ejecutor
debe ser “sustituible” a voluntad;
ello lo dotará al autor de detrás de la garantía de que las conductas típicas
(ordenadas por él) se realizarán con éxito por parte de cualquier subordinado,
ya que muchos ejecutores potenciales estarán disponibles[51].
La negativa o el
yerro de un individuo no pueden impedir la realización del tipo[52].
La defensa de Eichmann, ejemplifica Roxin, utilizó como argumento el hecho de
que haberse negado a obedecer, ello no habría surtido efecto alguno en la
ejecución de exterminio de los judíos. Aquí el crimen no es obra del individuo;
el propio Estado es el autor.
Así, la fungibilidad garantiza un
funcionamiento peculiar del aparato de poder que está a disposición del sujeto
de detrás: la organización funciona
automáticamente[53].
En un régimen dictatorial, por ejemplo, el sujeto de detrás que se sienta a los
mandos de la estructura de poder, aprieta al botón dando la orden, y puede
confiar que esa orden será cumplida sin tener que conocer al ejecutor. Pues
si uno de los numerosos órganos que intervienen en la realización de los
delitos encomendados, elude cumplir su cometido, inmediatamente otro lo
suplirá, asegurando de ésta manera la ejecución del plan en su conjunto.
Respecto de ésta última afirmación, se ha cuestionado
que el automatismo generado por la fungibilidad puede no darse concretamente en
todos los casos. Afirma Roth que “el autor detrás del autor en el marco de
aparatos organizados de poder sólo puede serlo aquel que puede ser sustituible
en el momento de la comisión del hecho”, de no suceder ello, el requisito
terminaría siendo una abstracción. En igual sentido Hezberg[54]
sostiene que en el caso concreto, el ejecutor no es fungible. Así, en el caso
de los centinelas del muro de Berlin[55],
uno de ellos podría perdonarle la vida a refugiados orientales que intentaran
cruzar la frontera al lado oriental, y dicha actitud difícilmente pueda ser
reemplazada (delito no recuperable).
A esto, el Prof. Roxin les responde que no
importa si no funciona en casos concretos, sino que importa que funcione en la
generalidad de los casos. Esto por ejemplo, no puede afirmarse en el caso de la
inducción; que suceda “un fallo así en una organización delictiva,
es mucho más raro que en el empleo de un instrumento… que actúa por error, en
el que nadie pone en duda la existencia de una autoría mediata por el hecho de
que la tentativa pueda fracasar en el caso particular” [56]. En
el caso presentado, al autor mediato le sería imputado del hecho en tentativa.
Precisamente, la fungibilidad es un
criterio objetivo; representa un parámetro que indica la “posibilidad de
intercambiar” de la que dispone el autor de detrás al momento de decidir la
empresa criminal. Si bien tiene algo de abstracción, es un baremo; será una
abstracción pero no insalvable, ya la existencia de esta posibilidad es
comprobable, y puede ser considerada fundamento (después se verá si decisivo)
del dominio[57].
Resulta interesante el debate que se
origina en torno a los casos en que el instrumento es insustituible como, por
ejemplo, un especialista entrenado especialmente para cumplir una misión. En
ese caso no se podría afirmar que hay fungibilidad.
Esa situación lleva a autores como
Schroeder[58]
a criticar que la fungibilidad no es un
elemento típico, justamente porque no se da todos esos casos. Esta crítica
puede verse en sintonía con la de Falcone quien, apoyando a Rezykouski, sostiene que no puede fundamentarse una
imputación en hipotéticas acciones de terceros, “es decir, lo que otro podría
haber hecho, para esta conducta delictiva concreta, no existe”.[59]
A la crítica responde inteligentemente
Roxin, que en esos casos solamente habrá inducción, ya que no todos los delitos
cometidos por el aparato de poder implican autoría mediata (manteniendo congruencia
respecto del “criterio abierto” que ha planteado metodológicamente); todo lo
cual, no relativiza el criterio de la fungibilidad, sino que lo subraya.
Lo que hace el autor alemán con esta respuesta,
es reafirmar el valor esencial que le adjudica a la fungibilidad para
considerar la autoría mediata de los autores de escritorio. En efecto, no todos
los delitos cometidos en el seno de la organización constituyen autoría mediata
por parte de quienes ejercen el poder de mando, sino que es necesaria la fungibilidad.
Se puede concluir, por ende, que la
fungibilidad es exigible no sólo ex ante
(como criterio objetivo de “sustituibilidad”, que hace a la mayor certeza
del autor de detrás sobre el efectivo automatismo) sino también durante la ejecución de los delitos
específicos.
· la considerablemente
elevada disposición al hecho del ejecutor, es el factor que Roxin añade a
la teoría esbozada originariamente, con motivo de la fragilidad que demuestra
el criterio objetivo de la fungibilidad en casos concretos (como el caso
comentado supra de los asesinatos del Muro de Berlín)[60].
El autor inmediato que comete un
delito por disposición de un sujeto de detrás, en el marco de un aparato
organizado de poder, tiene una posición distinta a la de un autor individual,
que debe desenvolverse por sí mismo.
Esta afirmación encuentra su apoyo en
diversos factores: el autor directo dentro de la organización se encuentra
sometido a diferentes influencias, que lo preparan para el delito; su
pertenencia a esa organización lo llevará a integrarse, lo que puede conducir a
una participación irreflexiva en acciones que, de actuar individualmente, no
haría; otro fenómeno típico es el empeño excesivo en prestar servicio (para
ascender, por afán de notoriedad, por ofuscación ideológica, etc.); el
pensamiento “si no lo hago yo, lo hará otro de todas formas”; el sentimiento de
impunidad al recibir la orden de un superior.
En este sentido, Aboso advierte dos rasgos
comunes en los procesos dictatoriales del siglo pasado: “la actuación de petreas
estructuras organizadas de manera jerárquica y la autoridad concentrada de una
figura central con rasgos pseudos-místicos, capaz de arrastrar bajo su
dirección a grandes masas de la población y condicionarlas para la perpretación
de crímenes de lesa humanidad”[61].
Todas estas circunstancias, o algunas de
ellas, conducen a una disposición, por parte de los miembros de la
organización, a cometer el hecho (“están dispuestos, decididos o inclinados al
hecho”). . Se trata de la fidelidad que el autor deja entrever… que le asegura
al hombre de atrás la realización de la conducta típica[62].
Este factor, sumado a la
intercambiabilidad de aquellos, son elementos esenciales que hacen a la
“seguridad en el resultado” que se viene mencionando.
En síntesis, tendrá el dominio de la
organización, y será por ende autor mediato, quien detente una posición de mando (autor detrás del autor) dentro de
una organización o aparato de poder
que utilice su maquinaria para actuar enfrentada al ordenamiento jurídico, siempre
que la fungibilidad de sus
miembros subordinados (instrumentos)
y la elevada disposición al hecho
de éstos, asegure la realización del tipo conforme fuera ordenado por aquel.
V.
FIGURAS ALTERNATIVAS (O SUPERADORAS)
Como
se afirmó oportunamente, Roxin recurre a un concepto “abierto” alrededor del
cual construye toda su teoría. Fiel a ello, afirma que “el dominio de la
organización no constituye una receta patentada que pretenda validez para todos
los casos imaginables, independientemente de los presupuestos concretos”. Es
por esto que asume que, en determinados casos específicos de delitos cometidos
en el marco del aparato de poder, puede haber autoría o inducción.
Sin embargo, no son pocos los autores que
proponen alguna de estas dos alternativas (coautoría o inducción) para todos
los casos de “macrocriminalidad”, motivados fundamentalmente, en la superación
de aquella aparente vulneración al principio de responsabilidad.
a)
Por un lado, hay quienes proponen que el autor de
escritorio, quien da las órdenes, debería ser considerado coautor de los delitos cometidos directamente por sus subordinados.
Principalmente son dos, dice Aboso[63], los
autores que se disponen a sostener este criterio. Así, Welsel propone
caracterizar al coautor desde dos puntos de vista: uno subjetivo, requiriendo
una decisión común al hecho; y otro objetivo, completando con su aportación y
la de los demás, el hecho unitario. En el caso del jefe de banda, éste porta la
decisión común al hecho, y contribuye con la elaboración del plan y la
asignación de cada función por ejemplo. La falta de colaboración en el hecho
concreto, se compensa con el plus de la cooperación en el diseño del plan.
Jakobs, en el mismo camino, sostiene que
es requisito de la coautoría la existencia de un plan común, y la distribución
de aportaciones necesarias para la ejecución del hecho, sin ser necesario que
el aporte se haga en la etapa ejecutiva del delito, sino que será solo
necesario que intervenga en la “configuración del hecho” (elaborando el plan
por ejemplo)[64].
Ante estos planteos, Roxin reacciona,
intentando rebatir esos esfuerzos dogmáticos. Así, considera que la coautoría
no procede fundamentalmente por tres razones[65]:
1) no hay una resolución común al hecho;
más allá de si entre el ejecutor y el hombre de detrás se conocen o no, lo
trascendental es que no hay una decisión conjunta (como además exige la ley),
sino que la relación delictual nace de una orden de éste hacia aquel.
2) en estrecha relación con lo afirmado
anteriormente, mientras que la coautoría tiene que estar estructurada
horizontalmente, en los hechos sub examine,
esa estructura es vertical (en el sentido de la organización jerárquica,
caracterizada por la supremacía).
3) hay
falta de ejecución conjunta, ya que el autor de escritorio no se ensucia las
manos. Mayormente no conoce ni lugar ni momento de ejecución del delito
concreto. Incluso no hay división del trabajo, por cuanto sólo media la orden
del autor de detrás y el instrumento ejecuta a su manera.
A estas respuestas, García Vitor hace varias
observaciones críticas[66].
Respecto del requisito de “resolución común al hecho” por parte del sujeto de
detrás del ejecutor y éste mismo, afirma que en realidad es suficiente que
quien se sume a la empresa delictiva, realice su parte, ejerciendo el dominio
del hecho sobre ella, junto a los demás miembros de la organización. Basta con
una “decisión de adaptación” (“acuerdo producido implícitamente” en palabras de
Bauman) a los mandatos impartidos, haciéndolos propios, compartiendo los
valores que se imparten, y asumiendo el dominio de los hechos que en su
consecuencia se sigan. La coautoría es la realización del delito mediante la
división del trabajo, pero ello no implica un acuerdo necesariamente previo.
Similar observación cabe respecto de la
“falta de ejecución conjunta”. Considero que es suficiente contribución al
hecho típico (sin la cual el mismo jamás sería posible, como el mismo Roxin
afirma) el planeamiento y la puesta en marcha de toda la maquinaria de poder
para la garantizar el resultado final; el requisito de exigir la presencia
física del sujeto de detrás para considerarlo coautor, parece caprichosa (no
tanto como querer justificar una autoría mediata con un instrumento
responsable).
Por otro lado, en referencia a la relación
de verticalidad que es propia de los delitos cometidos en el marco de aparatos
organizados de poder, este autor afirma que ésta es una característica del
instituto, sin embargo no parece configurar un elemento que determine el grado
de participación de los intervinientes.
Sin perjuicio de las críticas, a las que
considero pertinentes, es de destacarse que ellas tienen un enfoque
distorsionado. Es que la discusión termina rondando en la actuación del
ejecutor: si recibe órdenes en virtud de una relación vertical; o si están a la
par y el ejecutor se adapta a aquellas y las toma como propias. Lo que debe
discutirse es la participación del sujeto de detrás, su aporte a la luz de las
teorías propuestas, y determinar en qué calidad interviene, no el ejecutor de
quien obviamente no hay dudas que lo es.
b) La otra forma de
atribución de responsabilidad de quien ejerce el poder de mando en el aparato
de poder (por los resultados típicos generados directamente por el autor
inmediato) es a través de la figura de la instigación.
Comparativamente,
el inductor, en modo similar a quien ejerce el poder de mando en la
organización, también provoca al ejecutor a realizar la conducta típica.
Asimismo, ambas figuras presentan una estructura vertical, en la cual uno de
los sujetos pone en marcha el suceso típico, el que será realizado por otro[67].
Sin
embargo, en lo que sigue es donde radica la diferencia estructural: la decisión
acerca de “el si y el cómo se realiza” el delito concreto, en cada caso la
detentan diferentes actores. En la inducción será el ejecutor directo quien
decida si cometerá el delito, y cómo lo hará. En cambio, según lo que se
intentó explicar hasta el momento, el autor de escritorio que dirige un aparato
de poder, es la figura central del dominio que le da esa organización, y por
ende decidirá la ejecución final de la acción típica.
Otra
diferencia (a mi entender la mas importante) es de orden óntico. La mirada del
observador común advierte una diferencia sustancial de reprochabilidad entre la
conducta desplegada por alguien que busca a una persona y la instiga a cometer
un crímen determinado, y por el otro, la de alguien que, servido de toda una
maquinaria de poder (generalmente de poder estatal, y por ende disfrazada de
“legalidad”) dispone a un sinnúmero de personas a cometer atrocidades. “Queda
claro la existencia de un plan sistemático para aniquilar la subversión, que
las muertes, torturas, apropiación de niños e infinidad de delitos no fueron el
puro arbitrio del sujeto ejecutante, sino un comportamiento de continuación a
partir de la decisión de la junta de gobierno de derrocar al gobierno
constitucional para, como se dijo, aniquilar a la subversión”[68].
Resulta
llamativo cuando Roxin afirma que “después de todo resulta más comprensible
admitir una inducción que una autoría”[69]. Las
conceptualizaciones que son fruto de la dogmática penal, y que servirán luego
de guía a los juzgadores no puede escapar a los datos de la realidad, ya que
aquellas operan en ésta. Más sorprende aquello, cuando párrafos más tarde
concuerda con la idea de Ambos en “el carácter incomparable, basado en lo
fáctico, entre la conducta del organizador y dador de la orden de delitos
masivos, y la del simple inductor a determinados hechos”.
Por
esto, considero que la idea de utilizar la figura del “inductor” como forma de
tipificar la participación de quien “conduce las riendas” de los aparatos de
poder organizados, por los hechos cometidos por otros, debe desecharse sin mas.
Respecto de la figura de la coautoría adelanto que es la que considero es más
adecuada y coherente con la teoría del dominio del hecho.
VI.
EL JUICIO A LAS JUNTAS
Como
el mismo Roxin afirmase en su conferencia del año 2002, su teoría del dominio
de la organización, ya en los años 80 fue admitida en el orden internacional en
oportunidad de juzgar a las juntas militares en nuestro país, “mientras que la jurisprudencia alemana
durante 25 años ignoró por completo la nueva construcción”[70].
Efectivamente, el 24 de marzo de 1976 a
través de un golde de Estado, las Fuerzas Armadas derrocaron al gobierno
democrático de ese entonces; imponiendo un gobierno por la fuerza, ejercido por
una Junta Militar (integrada por los máximos jefes de las tres fuerzas. Durante
más de 7 años contaron con el poderío y la impunidad del Estado absoluto,
secuestrando, torturando y asesinando a miles de seres humanos.
Fue tarea de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal enjuiciar
a los principales responsables de aquellos hechos atroces[71]. En
el considerando “SEPTIMO: De la participación”, el Tribunal procuró establecer
si los procesados que emitieron las órdenes
“son o no responsables, y en su caso bajo qué forma, de los delitos que imputa
la Fiscalía, teniendo especialmente en cuenta que ninguno de ellos ha
realizado personalmente las acciones descriptas en los respectivos tipos
penales.” (el subrayado me pertenece)
Por un lado el Ministerio Público,
apoyando claramente su petición en la tesis de Roxin, afirmó que “los enjuiciados han sido autores mediatos
de los delitos cometidos por el personal bajo su mando, pues dominaron el
hecho a través de un aparato organizado de poder que les permitió
sobredeterminar la causalidad mediante la fungibilidad de los ejecutores,
lo que aseguró la consumación del delito” (el subrayado me pertenece), encontrando
base legar en el art. 45 CP, y 514 del Código de justicia militar.
Por su parte, la defensa afirmó (respecto
a esta teoría) que: primero el Cód. Penal adscribía a la teoría
formal-objetiva, de otra manera se violaría el principio de legalidad; segundo,
y en caso de admitir la autoría mediata, ésta sería inviable ante la
responsabilidad del ejecutor (haciendo eco claramente del principio de
responsabilidad); y por último, la teoría que el Ministerio Público pretendía
que se aplique, era muy discutida doctrinariamente.
Los magistrados, previo al análisis de las
elaboraciones doctrinarias disponibles para la distinción de las personas que
intervienen en la comisión de un delito determinado, concordaron con lo
afirmado previamente, respecto a lo inconveniente de aplicar lo mismos baremos
que se aplican a los delitos individuales, anticipando ya su abandono de la
teoría formal-objetiva propuesto por la defensa:
“los hechos juzgados en esta causa son
absolutamente inusuales[…] resulta una circunstancia extraordinaria que
autoridades públicas decidan combatir peligrosas formas de delincuencia
utilizando los mismos métodos que el de los criminales que persiguen,
apartándose de toda norma legal desatando una indiscriminada represión que ha
originado la muerte, luego de sufrir salvajes torturas, de miles de personas […]
Tampoco es ordinario que se utilice el aparato estatal no sólo para cometer,
sino también para ocultar los crímenes cometidos, negando su existencia y,
dando una apariencia de normalidad legal que contrastaba brutalmente con la
realidad […] Por tanto, cabe
atender a la superación de muchos criterios corrientes, concebidos para
resolver casos individuales”
Luego, el Tribunal aceptó el predominio de
la Teoría del dominio del hecho en la doctrina moderna. Además, encuentra
recepción de esa teoría en el ámbito militar en el art. 514 del Código de
Justicia Militar: “Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden
del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable…”. Esta
disposición además de consagrar la autoría mediata, afirma el tribunal, supone
enrolarse en el criterio del dominio del hecho, por cuanto “el superior que imparte una orden que será obedecida domina el curso
causal del suceso, ya que de su sola voluntad depende la consumación o no del
tipo penal…”.
Luego describe la figura de la autoría
mediata, “pretendiendo zanjar la delicada y debatida cuestión de la ausencia de
dominio del hecho en la ejecución delictiva mediante la utilización de un
instrumento doloso plenamente culpable (principio de responsabilidad personal),
y aceptó sin mayor análisis la tesis de Roxin sobre la autoría mediata a través
de un aparato organizado de poder”[72].
La afirmación que antecede se refleja
claramente en el categórico aserto de los camaristas:
“…sean o no responsables quienes
realizaron personalmente los hechos, los enjuiciados mantuvieron siempre el
dominio sobre éstos y deben responder como autores mediatos de los delitos
cometidos…”.
Afirmaron que los procesados habían tomado
la decisión de combatir a la guerrilla terrorista al margen de la ley, a través
de la estructura militar montada previamente bajo su dirección, mediante un
plan global, otorgando una garantía de impunidad a los ejecutores (“circunstancia
de vital importancia para el éxito de los planes ilegales”). Tuvieron el
dominio de los hechos porque controlaban esa organización. Los atroces hechos
juzgados fueron derivación del “modo de lucha” impartido por los jefes,
aportando estos, a su vez, de todos los elementos (armas, vehículos, alimentos,
hombres, estructura) sin los cuales esos crímenes jamás hubiesen sido posibles.
Los hechos, a pesar de ser manifiestamente
ilícitos, gozaban de toda una estructura legal que los encubría; no existiendo,
de todas formas, una autoridad que controlase eficazmente lo que acontecía[73].
Es de destacar que aquellos jueces
contemplaron la posible situación de que los procesados hubieses desconocido
los hechos concretos que fueran ejecutados (y los cuales les eran imputados
mediatamente), así como el modo o la identidad de las víctimas. Pero a pesar de
ese desconocimiento, el tribunal se conformó con la orden genérica de eliminar
a los subversivos, dejando a criterio de los subordinados el modo en que
cumpliesen la directiva. Ello porque los comandantes “siempre tuvieron en sus manos evitar la consumación de los delitos”
(el Prof. Aboso lo denomina el “dominio negativo del hecho”[74]).
En pocas palabras, consideraron autores
mediatos a los comandantes de las Juntas Militares (poder de mando) que se
apropiaron y ejercieron -de facto- el poder estatal argentino (aparato de poder),
por las torturas, violaciones, apropiaciones, y homicidios de “los subversivos”
(actuación enfrentada al ordenamiento jurídico) cometidos por sus soldados
subordinados (fungibilidad y elevada disposición), y cuya actuación era
garantizada de total impunidad; todo lo cual aseguraba la el triunfo de aquella
máquina de “destrucción parcial de identidad nacional del grupo oprimido”[75].
Finalmente, el tribunal halló fundamento
legal a su postura, en la parte final del art. 45 del CP, por considerar que la
expresión “determinar a otro” resulta un sustento dogmático firme de la autoría
mediata[76].
En consecuencia, el 9 de diciembre de 1985
(un día anterior al aniversario por el retorno a la democracia) en el marco de
la Causa 13/84, se condenó a Jorge Rafael Videla y a Emilio Eduardo Massera a reclusión
y prisión perpetua respectivamente -y a otros comandantes que integraron las
Juntas, a menores condenas - por considerarlos autores dolosos de infinidad de
delitos cometidos por sus subordinados: “se
ha afirmado la responsabilidad de cada uno de los comandantes en la medida de y
por las órdenes que impartieron con eficacia para su fuerza. Y se les ha
encontrado penalmente responsables por los hechos que subordinados suyos,
cumpliendo tales órdenes, llevaron a cabo con relevancia delictual…”.
Finalmente, la Corte Suprema nacional, el
30 de diciembre de 1986 (CSJN Fallo 309:1669), rechazó por mayoría la adopción
del criterio del dominio del hecho, adoptando explícitamente el criterio
objetivo formal para distinguir entre autores y partícipes.[77]
VII.
CONCLUSIÓN
Resumiendo,
la temática propuesta resulta muy interesante, no sólo por la trascendencia que
reviste, para el derecho penal, determinar con qué magnitud alguien ha aportado
a la realización de una conducta típica conjunta, sino además esa trascendencia
se ve magnificada por la extrema gravedad de las conductas desplegadas en el aniquilamiento
sistemático de grupos de población.
Sin embargo, a lo largo del análisis se
detectaron algunas contradicciones y dificultades metodológicas para poder
compatibilizar los principios propuestos por la teoría del dominio de la
voluntad a través de los aparatos organizados de poder, con la doctrina
tradicional de la autoría mediata, las que llevan a dudar de su viabilidad.
Así, considero que Roxin no logra definir
cuál es el elemento fundamental que justifique el dominio del hecho en esta
variable autónoma de autoría mediata. Por un lado, el poder de mando por sí sólo no podría constituir elemento suficiente
para fundamentar el dominio de la voluntad, ya que en tal caso habría una causa
de justificación en el instrumento, y estaríamos hablando de otro supuesto.
Por otro lado, fundamenta el dominio de la
voluntad en la famosa fungibilidad,
un dominio de la voluntad de una figura anónima (tal cual lo utilizara
de fundamento la Cámara en el Juicio a las Juntas), cuyo anonimato es generado por
la pluralidad de los ejecutores, y por la indeterminación de su identidad (“el
instrumento” son todos los ejecutores y cada uno; aunque luego dice que “es más
bien el aparato en sí”). El autor de detrás dará la orden, y siempre habrá
quien la ejecute finalmente (fungibilidad).
Sin embargo, no se logra discernir de su exposición, cómo es que esa
circunstancia podría generar un “dominio de la voluntad” de los instrumentos (recordemos
que en su teoría es presupuesto de la autoría mediata, según su categorización
metodológica); pareciera en cambio que esa fungibilidad cumple una función de
garantía, traducido en cierto “dominio del resultado” (a él volveré en el
final).
Luego, parece salvar esta cuestión cuando
incorpora la elevada disposición al hecho
de aquellos instrumentos fungibles. Sin perjuicio de que se ha hablado de las
diversas circunstancias que generan esa disposición (la que es empíricamente
comprobable), ello no parece tener como fin metodológico demostrar el dominio
de la voluntad, sino nuevamente reforzar aquel “dominio del resultado”.
En opinión de Rotsch, una contemplación
objetiva del criterio llevará a comprender que , en realidad, se está
utilizando el criterio de la mayor
probabilidad del resultado basado en la posibilidad, garantizada a través
de la organización, de sustituir al hombre de delante de manera que la
realización del resultado[78]
Roxin expresamente habla de dominio del
resultado, dado por la certeza de que este se produzca finalmente, constituido
por la seguridad en el cumplimiento de
las órdenes impartidas, y a la vez esta seguridad encuentra sustento en
la fungibilidad y la organización del aparato. Y afirma que esa seguridad de
resultado fundamenta el dominio del hecho (Conferencia de 2006). Si tiene el
dominio del hecho, no hay impedimento para considerarlo coautor.
Llama la atención cómo el propio Roxin,
que pretende un concepto abierto, justifica un “caso de excepción” de la
autoría mediata que vulnera claramente la génesis del dominio del hecho: el principio
de responsabilidad; y de otro lado rechaza considerarlo como coautoría por el simple
hecho de la estructura vertical que hay en la relación entre ellos, o la no
presencia de quien maneja las palancas (bien podrían incluirse en el “concepto
abierto” creado en la coautoría, y no resultaría tan aniquilador del instituto).
La adopción de la coautoría parece ser la
solución más apropiada al problema planteado en la presente monografía, ello no
sólo desde el punto de vista metodológico y y epistemológico, sino además desde
una perspectiva óntico ontológico. Los fundamentos en extenso, corresponderán a
una ponencia futura.
Finalmente, hace poco días se ha dado a
conocer un veredicto del Tribunal Oral Federal n° 2 de la ciudad de Rosario, en
el cual se condena a 2 policías bonaerenses como autores del secuestro y
asesinato de 2 militantes peronistas durante la última dictadura cívico-militar
que sufrió nuestra nación. Sin embargo, se absolvió al por entonces dictador y
Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas al 14 de mayo de 1983 (fecha en que
se produjeron los secuestros) Reynaldo Benito Antonio Bignone. [79]
Respecto de éste último punto se dio a
conocer la disidencia de uno de los integrantes del Tribunal (Omar Digerónimo)
por considerar a Bignone como autor mediato del delito de genocidio. A pesar
que los fundamentos del fallo serán dados a conocer el 1 de julio próximo,
genera por lo menos expectativa respecto de las consideraciones que llevaron a
éste último magistrado a resolver en aquel sentido. Esa expectativa, junto a la
necesidad (no sólo propia, sino colectiva) de imputar en calidad de autores a
aquellos personajes nefastos, cuyas acciones abusivas han intentado destruir la
identidad de nuestro pueblo, implantación del terror mediante, fueron el
principal motivador de estas simples líneas.
[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2012. pag. 94.
[2] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte general, Tomo
IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1999, pags. 287 y ss; habla de “Concurso de
personas”: como en cualquier obra humana, el delito puede ser realizado por
varias personas; esto da lugar a una “problemática especial de la tipicidad”.
[3] Muñoz Conde, Francisco; García
Aran, Mercedes, Derecho Penal Parte
General, 9° ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015. Pag. 480 y ss.; Roxin,
Claus, op.cit. pags. 269 y ss;
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal parte general, 2° ed.
Ediar, Buenos Aires, 2002 pp. 779/80; Conf. Aboso, Gustavo Eduardo, Autoría mediata a través de un aparato
organizado de poder, en Revista de Derecho Penal 2005-2 “Autoría y
Participación II”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 257; Conf.
Fernandez Ibañez, Eva, ¿Constituye la
“fungibilidad” del ejecutor inmediato un presupuesto estructural imprescindible
de la autoría mediata en aparatos organizados de poder?, en Revista de
Derecho Penal 2005-1 “Autoría y Participación I”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2005, p. 338.
[4] Así, Roxin Claus, Autoría y Dominio del hecho en derecho penal,
7° Ed. Marcial pons, Madrid, 2000 (p.270) observa que previo a su nueva
creación dogmática, se ha intentado justificar la autoría mediata en la
coacción o el error. Respecto al primero, afirma que en los procesos de
Nuremberg no se encontraba ni un solo caso en que alguien hubiera sido fusilado
por negase a cumplir órdenes de fusilar; lo máximo una negación a ascenso o un
traslado. Por su parte, respecto al error, es difícil pensar en la falta de
comprensión del injusto material de quien mata a personas inocentes debido a la
“obcecación ideológica” de los ejecutores. Podría llegar a suceder que el autor
directo sienta que hay una superior responsabilidad de quien da la orden. Sin
embargo, el error sobre la antijuricidad formal no justifica ese dominio de la
voluntad.
[5] Según Kienapfel, en Donna, Edgardo
Alberto, La autoría y la participación
criminal, 2° ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002. Pag. 14.
[6] Cfr. Donna, Edgardo Alberto, op.cit., pag. 16 citando a Fierro (en la
nota 24). Así también Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar,
Alejandro, Derecho Penal… pág. 772;
en igual sentido Mir Puig, Santiago, Derecho
Penal Parte General, 10° ed. Tirant lo Blanch, Barcelona, 2015, pag. 381:
“Causación no es igual a realización del delito”
[7] Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, 3° reimp. Ed.
Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pag.179 y ss. El mismo resalta que “es preciso
hacer una distinción bien exacta entre unos y otros pues ello es requerido por
el hecho de que la responsabilidad de los partícipes no alcanza al exceso en
que incurran los autores (Código Penal argentino, art. 47…)”; derivándose de
ello las incomodidades jurídicas que se generarían de no aceptar una diferencia
entre las participaciones (en sentido amplio). En un mismo sentido Roxin, según
Donna, Edgardo Alberto, po.cit, pag
16, critica que el autor se convertiría en un mero causante de lesiones típicas
de bienes jurídicos: por ejemplo, quien coopera en el suicidio de otro,
ilógicamente sería autor de ese suicidio ajeno.
[8] Zaffaronni, Eugenio Raúl; Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho
Penal…, p. 768. Los conceptos de autor, cómplice e instigador, no son
conceptos jurídicos, sino óntico-ontológicos. Es de destacar la interesante
observación que hace Roxin, op.cit,
pags. 138 y ss, al afirmar que el concepto de autor no es un concepto formado
prejurídicamente. Afirma que ciertamente se enlaza con ciertos datos sociales.
Sin embargo no alcanza con recurrir a la “convicción de la generalidad” para
determinar el grado de aporte de quienes intervienen en el delito plural, por ejemplo,
en el caso de quien contrata a un asesino a sueldo, donde la concepción de la
generalidad estará limitada para determinar si se trata de una inducción,
coautoría o autoría mediata.
[9] Cfr. Muñoz Conde,
Francisco, ¿Cómo imputar a título de
autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la
realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y
empresarial? http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/view/129/124,
pag. 59.
[10] Muñoz Conde, Francisco, op.cit. pag. 461. En el CP español, el
art. 28 si bien parece dar un concepto unitario de autor, en realidad lo que
hace es asimilar en penalidad a los autores y partícipes (“se consideran” dice
el art.) pero en realidad no lo son propiamente. En el mismo sentido, Mir Puig,
p. 379 n°11 y sigs.
[11] Mir Puig, Santiago, op.cit. pag. 380 en nota 11 atribuye
esta terminología a Zimmerl. Considero que los términos extensivo y restrictivo
son apropiados para la categorización, por cuanto discriminan acerca del
respeto o no que cada una de ellas rinde al Principio de legalidad. También la
utiliza Zaffaroni, Eugenio Rúl, Tratado… pag. 300 n° 525 (quien a diferencia del
primero, también incluye –acertadamente-
la tesis del autor único como
concepto extensivo). Por su parte, Bacigalupo, op.cit. pag. 184 trata al concepto extensivo de autor como una
Teoría autónoma (mas no como un criterio clasificatorio como en el presente
trabajo), cuya autoría atribuye a Schmidt y seguido por Mezger. Según éste
último, autor es el que ha causado con su acción la realización del tipo, en
tanto su acción no aparezca como instigación o complicidad”.
[12] Donna, Edgardo Alberto, po.cit, pag. 17; Bacigalupo, Enrique, op.cit. pag. 183.
[13] Roxin, Claus, op.cit. pag. 72, el representante mas influyente fue von Buri, y la
expresó tal como se la menciona aquí.
[14] Roxin, Claus, op.cit. pag.74
[15] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho
Penal… pag. 773
[16] La doctrina es llamativamente
reiterativa al dar ejemplos en los cuales se podría llegar a resoluciones
incongruentes: tales son el caso de la bañera y el caso Statchinsky. Ver Donna,
Edgardo Alberto, op.cit., pag.20 (más
críticas en pags. 22 y ss); Zaffaroni, Eugenio Rúl, Tratado... pag. 302; Bacigalupo, Enrique, Derecho penal Parte general, 2° ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999
pag. 494. Sin embargo, parece acertada la observación de Bacigalupo en cuanto
la teoría subjetiva introdujo el concepto de voluntad de dominio del hecho
(Baumann), siendo esta voluntad independiente del interés en el resultado, y
aunque su contribución al hecho no sea esencial. Similar criterio expresa
Roxin, op.cit. pags. 108 y ss.
[17] Roxin, p.55 critica correctamente
el carácter “objetivo” que se le ha dado a ésta teoría, pues esta teoría “tiene
en cuenta del modo más amplio el elemento subjetivo-final… el delincuente
sexual… el incendiario… el envenenador… aparecen como personas que actúan
finalmente”.
[18] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho
Penal, pag. 773; Roxin, p. 56
[19] Donna, Edgardo Alberto, op.cit., pag. 25. Belling, y fierro
en nota 63
[20] Ver ejemplo de Roxin, Claus, op.cit., pag. 57. Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal…, pag. 492, n° 985 donde
agrega una crítica en relación a los delitos especiales propios. También
critica Zaffaroni, Eugenio Rúl, Tratado… pag.
304, 3° parr. que en el plano óntico no es posible caracterizar a la autoría
prescindiendo del dato sobre la voluntad del sujeto. Sin embargo, ver la
opinión de Roxin que fuera expuesta en la nota 17.
[21] Zaffaroni, Eugenio Rúl, Tratado… pag. 304.
[22] Roxin, Claus, op.cit., pag. 60. Sin embargo, no siempre hay causa necesaria en la
coautoría (se hurtan una manzana entre dos, hay coautoría, sin embargo uno lo
podría hacer sin el otro); y no siempre hay coautoría en la causa necesaria (el
farmacéutico facilita el abortivo necesario para el aborto, sin embargo la
decisión, y el acto final de abortar lo ejecuta otra persona)
[23] Conf. Bacigalupo Enrique, Derecho Penal…, pag. 495; Muñoz Conde, Francisco, Derecho… pag. 462. En contra, Zaffaroni,
Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal, pag. 773, considera que corresponde a una corriente final-objetiva, promovida por el cambio
de una corriente causal de la acción, a una finalista.
[24] Roxin, Claus, op.cit. pag. 18. Varios autores afirman que quien primero utilizó
el término fue Hegler en 1915. Sin embargo, Zaffaroni coincide con todos ellos
en que quien primero la enunció, en el mismo sentido a como se la conoce
actualmente, fue Welsel.
[25] Samson en Zaffaroni, Eugenio Rúl, Tratado… pág. 306; también ver Donna,
Edgardo A., op.cit., pag. 31.
[26] Según Zaffaroni, Eugenio Raúl;
Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho
Penal… pag. 774, nota 39, la obra en alemán es “Täterschaft und Thatherrschaft”, que señala un juego de palabras
intraducible que indicaría “fechoría” y “fecho-señorío”.
[27] Donna, Edgardo Alberto, op.cit. pag.36.
[28] En ese sentido Bernal, Diana
María, La autoría mediata en el derecho
penal, en Parma, Carlos, El
pensamiento de Günter Jakobs, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pag. 233.
La autora cita a Jean Vallejos: “el
concepto del dominio del hecho no es un concepto fijo, integrado por un número
definido y limitado de elementos, en el que se pueda practicar con relativa
facilidad la necesaria subsunción del hecho, sino un concepto abierto, en el
que se contiene una descripción y un principio regulativo que habrá de orientar
la decisión judicial”.
[29] Critican Falcone, Roberto A.;
Falcone, Andrés, Elevada disposición al
hecho e infracción de deberes especiales en el marco del terrorismo de Estado
atgentino, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley, Año II,
Nro. 4, Mayo 2012. pag.7. Estos autores
–quienes luego se preguntarán por la funcionalidad de esta teoría- señalan la
crítica de Schroeder, respecto del alto precio que ha de pagar Roxin por la
excesiva sub clasificación, a tal punto que ya resulta difícil atender en su
teoría a un concepto uniforme de dominio del hecho.
[30] Roxin, Claus, op.cit. pags. 151 y ss. Según Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura… p. 135, también es autor
directo quien se vale de alguien que no realiza la conducta, en cuyo caso sólo
utiliza el cuerpo del otro como hubiera podido utilizar una piedra o un arma.
[31] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho
Penal…, pag. 774;
[32] Muñoz Conde, Francisco, op.cit. pag.466; Roxin, Claus, op.cit. pag.311 afirma que no es
requerido que el coautor “ponga manos a la obra”. Da el ejemplo del jefe de la
banda, sin cuya actividad desde la central de mando, la empresa delictual
caería en confusión y fracasaría.
[33] Roxin, Claus, op.cit. pags.305-336.
[34] Roxin, Claus; Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat
Ponpeu Fabra), 1° Ed. Cuadernos Civitas, Madrid, 2000, pag. 162.
[35] Roxin, Claus; Autoría…., pags.165-167
[36] Bácigalupo, Enrique, Derecho Penal…, pag.505-506
[37] En Bernal, Diana María, La autoría… p. 243
[38] Según el propio Roxin, Claus; Autoría…., pag. 270 es otra
manifestación del dominio mediato del hecho que hasta ahora no ha sido ni
siquiera mencionada por la doctrina ni por la jurisprudencia. previamente se
justificaba su autoría en el animus
auctoris de quienes manejan los hilos, sin embargo también los inductores
tienen aquel interés.
[39] García Vitor, Enrique; La tesis del “dominio del hecho a través de
los aparatos organizados de poder”, en Revista de Derecho Penal 2005-1
“Autoría y Participación I”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, pag.176
[40] Específicamente en los casos
Eichmann (Roxín, Autoría… pags. 273-274)
y Staschynski (pags. 151-156). Conf Aboso, Gustavo E., op.cit. pags. 259 y ss. Incluso el propio Roxin, Sobre el estado de
la teoría del delito… p. 161 al referirse a la figura del autor mediato por
utilización de aparatos organizados de poder, afirma que esta teoría fue
“desarrollada por mi ya en el año 1963 (en ocasión del caso Eichmann)…”
el subrayado me pertenece.
[41] Aboso, Gustavo E., op.cit. pag. 260, afirma que “…sería
necesario responsabilizarlo por una buena parte de los delitos cometidos en el
transcurso de su funcionamiento, pero esta solución presenta el
inconveniente de que el Derecho Penal no
regula este tipo de responsabilidad…”
[42] Huber en Aboso, Gustavo E., op.cit. pag. 300. Uno de los opositores
más firmes en ese sentido es Jakobs, quien afirman que la autoría mediata no es
posible en la actuación plenamente delictiva, o sea dolosa y culpable, del
ejecutor. Garcia Vitor, Enrique, op.cit.
pag. 177, en la nota 15 explica los argumentos que expone Jakobs en “El ocaso del dominio del hecho”.
[43] Aboso, Gustavo E., op.cit. pag. 256
[44] Roxin, Claus, Conferencia
pronunciada el 23 de marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado
“Problemas fundamentales del Derecho
penal y la
Criminología”, de la
Universidad Pablo de
Olavide, Sevilla 2006. Descargada del link http://www.defensesociale.org/xvicongreso/usb%20congreso-/2%C2%AA%20Jornada/02.%20Panel%207/3.%20Roxin,%20C.Dominio%20de%20organizacion.pdf.
El Tribunal Supremo Alemán ha afirmado que incluso la producción del resultado
en estos casos, sería más difícil de realizarla “de propia mano”, que de la
manera que estamos analizando.
[45] Hay autores como Garcia Vitor,
Enrique, op.cit. pag. 174, llaman a
esta característica “dominio de la organización”. Como vemos, se utiliza esa
denominación para hacer referencia al “fenómeno” que justifica el dominio de la
voluntad en sí, pero no como sinónimo del poder de mando, como nota distintiva
de la organización.
[46] Roxin, Claus, Autoría… pag. 274
[47] Fernandez Ibañez, Eva, op.cit. pag. 339
[48] Roxin, Claus; Autoría… pag. 276. Este es otro elemento que refuerza el dominio de
la voluntad por parte de quienes están en la cima de la organización: el hecho
de que en el camino del plan a la realización del tipo, cada eslabón de la
cadena de mandos sigue dirigiendo la parte que le corresponde, conformando una
cadena de autores mediatos. Ello colabora en aquella “confianza” como piedra
fundamental del dominio de la voluntad.
[49] Roxin (2006) op.cit, pag. 245. En igual sentido, García Vitor, Enrique, op.cit. pag. 175. A pesar que el autor
menciona una objeción de Lascano, quien afirma que Roxin no cambió de criterio,
fundamentalmente por el hecho de sostener su posición primaria en la edición
del año 2000 de su obra maestra. Sin embargo, obsérvese que conforme la nota
anterior, Roxin sostiene este nuevo criterio en una conferencia de 2006;
mientras que la publicación de Garcia Vitor es de 2005.
[50] Fernandez Ibañez, Eva, op.cit. pag. 340, en nota 4, evoca la
opinión de Meini, quien aconseja dejar de lado el término “fungible”, por
cuanto, además de no ser un término compatible con la condición de persona,
tampoco significa la posibilidad de sustituir a los ejecutores. Es recomendable
utilizar los términos “sustituible” o “intercambiable”.
[51] Hay quienes le cuestionan que la
posibilidad de recurrir a otro no puede fundamentar un control sobre el que
actúa de hecho, respondiendo Roxin, Claus, Conferencia
(2006) que la presencia de muchos ejecutores no es una hipótesis, sino una
realidad que asegura el resultado (pag.245). En relación a la cantidad, Fernandez
Ibañez, en apoyo de la opinión de Stratenwerth, afirma que para que sea posible
la libre intercambiabilidad de los ejecutores inmediatos, la estructura de la
organización debe disponer de una reserva de personas lo suficientemente
grandes.
[52] Roxin (2006) op.cit, pag. 245
[53] Este automatismo funcional del
aparato de poder permite a sus dirigentes impartir órdenes de muerte que serán
ejecutadas incondicionalmente por parte de los autores inmediatos, sin
necesidad de utilizar coacción o engaño sobre el ejecutor, quien se comporta
“automáticamente”. Conf Aboso, Gustavo E., op.cit.
pag.263
[54] Falcone, Roberto A.; Falcone,
Andres, op.cit. pag. 12.
[55] El caso está escueta pero
correctamente explicado por Aboso, Gustavo E., op.cit. pag. 278
[56] Roxin, Claus; Conferencia dictada entre el 6 y el 7 de noviembre de 2002 en la
Universidad Lusíada de Lisboa (Portugal), en Revista de Derecho Penal
2005-2 “Autoría y Participación II”, ed. Rubinzal Culzoni, anta Fe, 2006. Pag.
15.
[57] En este sentido Fernandez.Ibañez,
Eva, op.cit. pag. 346 “si estamos
afirmando la existencia de un dominio de la voluntad en virtud del dominio de
la organización, sería un sinsentido negar su validez por apoyarse en las
condiciones marco… que efectivamente configuran tal organización durante la ejecución
del delito”.
[58] Roxin, Claus; Conferencia 2006, pag. 245;
En Aboso, Gustavo E., op.cit. pag.
297
[59] Falcone, Roberto A.; Falcone,
Andres, op.cit. pag. 11
[60] Acogiendo el concepto normativo
creado por Schroeder (según En Falcone, Roberto A.; Falcone, Andres, op.cit. pag. 15 nota 89)
[61] Aboso, Gustavo E., op.cit. pag. 261.
[62] Falcone, Roberto A.; Falcone,
Andres, op.cit. pag. 13.
[63] Aboso, Gustavo E., op.cit. pags. 306 y ss.
[64] Analiza En Falcone, Roberto A.;
Falcone, Andres, op.cit. pag. que según este autor, entre el ejecutor y el
hombre de atrás no existiría otra cosa que la división de trabajo en función de
la producción del hecho típico.
[65] Roxin, Claus; Conferencia de 2002 op.cit,
pag. 243
[66] García Vitor, Enrique, op.cit. pags. 190 y ss
[67] Roxin, Claus; Conferencia 2002. pag. 21
[68] Falcone, Roberto A.; Falcone,
Andres, op.cit. p.20
[69] Roxin, Claus; Conferencia 2002; pag.21
[70] Roxin, Claus; Conferencia 2002; pag 11. Luego lo reafirma en 2006 Roxin, Claus; Conferencia 2006; pag. 242
[71] El extracto completo del fallo
puede descargarse a través del siguiente link: http://www.derechos.org/nizkor/arg/causa13/index.html.
La sentencia completa también se encuentra en II tomos impresos por la Imprenta
del Congreso de la Nación, conf. Aboso, Gustavo E., op.cit. pag.289 en nota 73.
[72] Aboso, Gustavo E., op.cit., pag. 291
[73] “merced a la presencia de los
procesados en la cumbre del poder… se procuró ocultar lo que ocurría, mintiendo
a los jueces, a los familiares de las víctimas, a entidades nacionales y
extranjeras, y a gobiernos de otros países; aparentando investigaciones, dando
falsas esperanzas de esclarecimientos, suministrando pueriles explicaciones, y
engañando a la comunidad toda con una esquizofrénica actitud que ha provocado
un daño en la sociedad de consecuencias hoy impredecibles”.
[74] Aboso, Gustavo E., op.cit., pag. 293
[75] Daniel Feierstein, en “Los juicios
en Argentina, el concepto de grupo nacional, y las enseñanzas para el derecho
internacional” en http://www.untref.edu.ar/documentos/ceg/17%20DANIEL%20Feierstein.pdf.
Habla de las fases del genocidio. Citando a Lemkin, afirma que la primera de
ellas es la “destrucción de la identidad nacional de los grupos oprimidos”, y
la segunda es la imposición de la identidad del opresor. Derivado de ello,
explica la figura de la “destrucción parcial del grupo nacional”, como lo
sucedido en los procesos genocidas a partid de la segunda mitad de siglo XX,
donde la opresión pasó a ser desarrollada, Doctrina de Seguridad Nacional
mediante, por los propios ejércitos nacionales, que funcionaron como ejércitos
de ocupación de sus propios países.
[76] Sin embargo, en el fallo se hace
referencia al IV Tomo del Tratado de Derecho penal de Zaffaronni ya citado,
quien, en contra de lo que sostiene el tribunal, afirma que cuando el
determinado comete un injusto, sólo que inculpablemente, no hay autoría por
determinación, sino participación por determinación, es decir,
instigación.
[77] Por último, cabe destacar una
sentencia del 23 de agosto de 2010, del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Tucumán (Expte. J- 29/09), donde condena prisión perpetua a dos represores de
la última dictadura militar, por considerarlos autores mediatos de una gran
cantidad de delitos de lesa humanidad, utilizando como fundamento por un lado
la teoría del dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de
poder, junto con la teoría de la imputación objetiva. http://www.cij.gov.ar/fallos-lesa_humanidad.html
[78] Fernandez Ibañez, Eva, op.cit., pag. 344
[79]
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-298565-2016-05-05.html
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