COMENTARIO A LA VERSION FINAL Y DISIDENCIA
DE LA NORMA CONTENIDA
EN EL ARTÍCULO PRIMERO, INCISO SEGUNDO, APARTADO A) DEL ANTEPROYECTO DE CODIGO
PENAL DE LA NACION
(DECRETO PEN 678/2012) DESDE UNA PERSPECTIVA PARTICULAR DE LA CATEGORIA ANALITICA
Por Javier Isaac Arriola
Introducción.
El
tema de este trabajo surge a raíz de un cometario del Dr. F. Capparelli en el
marco de una de sus clases en esta especialización. Durante el transcurso de la
misma, hablando de la imputación subjetiva, se expuso la postura que abandona
la definición del dolo como un
concepto que remite a un proceso psíquico interno en la mente del sujeto, para
definirlo a través de un juicio de adscripción, en función de elementos
objetivos y subjetivos del contexto del hecho que el juez debe individualizar
en su sentencia (Ragues I Valles, Ramón).
A
raíz de aquella clase comencé a pensar la idea de realizar un trabajo cuyo
objeto principal sea un comentario sobre la diferencia que se suscitó en la
redacción del Anteproyecto de Código Penal de la Nación - Decreto 678/2012 – respecto del texto
final de la norma del artículo primero, inciso segundo, punto a)[1], y la disidencia al
respecto del Dr. F. Pinedo[2], a partir de una determinada
definición de la categoría analítica “imputación
subjetiva” que asumo como válida y que,
a su vez, es coherente también con un concepto general del derecho que hago
explicito a continuación.
A
lo largo de este trabajo, en la medida
en que se comentan las posturas expresadas en el texto final de la norma bajo
análisis y su disidencia, quedaran expuestas las razones que justifican la
definición de la categoría de imputación subjetiva aquí adoptada.
En
consecuencia, como primer paso, comienzo por hacer explicita una definición general
del “Derecho” que constituye el marco
a partir del cual se interpretan y funcionan los conceptos analizados y
desarrollados, sin que ello implique ingresar aquí en la discusión
iusfilosofica acerca del valor de este o cualquier otro concepto del derecho porque
ello desbordaría el marco teórico de esta entrega. Simplemente, se hace
explicita una toma de posición frente a este problema.
Asumo,
entonces, como prepuesto válido para el desarrollo del trabajo al Derecho como
un medio – herramienta socio tecnológica
- para garantizar derechos, imponer
deberes, resolver conflictos, alcanzar la justicia, ejercer el control social y
conservar o reformar el orden social. En este sentido, el derecho es un sistema
compuesto de normas, metanormas, opiniones expertas, precedentes legales y
debates sobre el comportamiento social permisible, prohibido y obligatorio,
emergente de la tecnología y su práctica es un servicio. Debe advertirse y
tenerse especialmente en cuenta que, como toda tecnología, el derecho no es una
herramienta neutral sino que esta condicionado por muchos presupuestos
filosóficos e ideológicos[3].
Desde
este punto de vista el razonamiento jurídico al referirse a hechos sociales
incorpora en su análisis valores y normas además de enunciados e inferencias
fácticas. Las normas son más bien preceptos antes que verdades. Y las normas
penales serán empíricamente verificables, en mi opinión, por su compatibilidad
con el sistema constitucional bajo el cual son creadas cuyo objetivo debe ser
la mejor realización de las necesidades básicas y deseos legítimos de los seres
humanos, en función de normas y principios que sostengan tanto derechos de
legitimo ejercicio como deberes solidarios hacía el legitimo ejercicio de los
mismos derechos por otra persona. (Bunge, M. 1989a).
Concepto de imputación subjetiva.
Tal
como se adelantó previamente el comentario al artículo segundo, inciso primero,
apartado a) del Anteproyecto de Código Penal 2012 y su disidencia, se intentará
a parir de una definición de imputación subjetiva en los siguientes
términos:
“La imputación
subjetiva constituye una instancia de atribución de sentido jurídico penal al
actuar de un sujeto en función del conocimiento que se logre de ese mismo
actuar a partir de datos / información que surgen del contexto del hecho y que
deben ser susceptibles de ser contrastables por el estado actual de la ciencia
durante el transcurso de un proceso penal válido. Luego un tercero ajeno al
hecho en una análisis posterior al acontecer de la conducta, subsume el
conocimiento logrado de la conducta real (hecho social) a las propiedades
normativas genéricas – dolo ó imprudencia - que no pretenden captar
esencias objetivas y preexistentes sino que remiten a consecuencias especificas
dentro de un sistema determinado, como aplicación de una solución determinada
que además debe ser compatible con las normas y principios del sistema
constitucional vigente”.
Si
bien ambas posturas configuran al dolo por
fuera de un proceso interno en la mente del sujeto, la diferencia de esta idea
con la postura que comentó Capparelli y que fue el disparador de este trabajo,
radica en que aquí no se las concibe como propiedades empíricas que se
adscriben normativamente a un comportamiento, sino como propiedades normativas genéricas
definitorias en las que se subsume la conducta real – mejor dicho el conocimiento que de aquella conducta se haya logrado
durante el proceso - cuya consecuencia práctica es un determinado
tratamiento normativo como aplicación de una solución determinada.
Desde
esta perspectiva, entonces, se sostiene que es inútil el esfuerzo por encontrar
un verdadero concepto objetivo, empírico, psíquico, físico o institucional del dolo o la imprudencia que el sistema jurídico penal deba respetar.
Por supuesto que el derecho, como tecnología
social[4],
no puede abstraerse de las estructuras reales si quiere tener alguna eficacia
sobre las mismas, antes bien debe, en primera término, establecer los hechos.
En este sentido, la imputación subjetiva así entendida parte de hecho de los
límites de la ejecución de una conducta real que en la realización orientada se
encuadra en el marco de un propósito[5],
considerando la capacidad de previsión humana[6]
conforme las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso
normal y ordinario de las cosas (consecuencias
inmediatas), y las consecuencias que resultan solamente de la conexión de
un hecho con un acontecimiento distinto (consecuencias
mediatas).
No
se propone reemplazar la realidad de las conductas sociales por la
normativización de las mismas. Al contrario, se parte de la conducta que
deliberadamente o por negligencia[7]
causa un daño, viola derechos básicos u obstaculiza el cumplimiento de deberes
básicos[8]
para luego atribuir al conocimiento obtenido de tales conductas un sentido
jurídico penal concreto.
Es
decir, a partir del conocimiento que de ese hecho (conducta real) se haya
obtenido en el proceso mediante una epistemología adecuada, vendrá luego la atribución
de sentido jurídico del caso individual en las propiedades de de dolo o imprudencia con las consecuencias que normativamente aquello implica
en el sistema concreto.
¿Cuál debe ser el grado de conocimiento de
la conducta real que debe obtenerse, en el marco de un proceso penal, para poder
subsumir validamente dicho conocimiento a las propiedades de dolo e imprudencia?
La
imputación a título de dolo o de imprudencia produce consecuencias muy
distintas en materia de respuesta punitiva que debería poder explicarse en
función del grado de conocimiento que se obtenga del apartamiento de la norma
de conducta. No es objeto del presente desarrollar la discusión sobre los fines
del derecho penal y si la imposición de una pena es adecuada o no para su
cumplimiento pues dicha discusión (tal como sucede con el problema
iusfilosofico citado anteriormente) excede por completo el marco teórico de
este trabajo.
Sin
embrago el concepto de derecho asumido como válido en la introducción implica
aceptar que, en todo caso, es necesario algún control social para contrarrestar
las conductas antisociales trasladando el énfasis del castigo a la prevención y
la rehabilitación acompañado la legislación con reformas sociales integrales
que tiendan a eliminar los síntomas que esa misma legislación pretende
remediar.
Desde
esta perspectiva la pregunta que antecede es de vital importancia pues su
respuesta constituye un límite objetivo al ejercicio del poder punitivo
exigiendo la justificación del conocimiento logrado de la conducta del sujeto en
datos observables empíricamente, contenidos en su ejecución, que son el
fundamento que permite luego encuadrar tal conocimiento en una u otra propiedad
normativa.
El
derecho penal, como tal, se ocupa de acciones u omisiones. Es decir conductas
reales de personas reales[9].
En función de ello cuánto mayor sea el grado de conocimiento de la conducta que
se investiga, mas adecuada será la respuesta que el sistema de resolución de
conflictos penales pueda proponer para aquella.
En
esta línea de pensamiento pareciera lógico sostener que para subsumir el
conocimiento de una conducta pasada a una propiedad genérica cuya consecuencia
en términos punitivos es de un grado alto, debería entonces exigirse un grado
de conocimiento igualmente alto. Es decir, debería existir una correspondencia que
asegure de alguna manera que las consecuencias a las que remite la propiedad
normativa sean plausibles en función del conocimiento que se haya obtenido de aquella
conducta. Esta exigencia, también es coherente con un proceso penal respetuoso
de las garantías y principios constitucionales vigentes en nuestro sistema
jurídico.
En
este sentido, lo relevante no debería ser esforzarse por descubrir o, incluso presumir,
lo que conocía, no conocía, quería o no quería el sujeto al momento de actuar,
sino elaborar un método racional que nos permita adjetivar adecuadamente el
conocimiento que se haya obtenido de la conducta real durante un proceso penal
válido, en función de las dos propiedades normativas genéricas dolo o imprudencia sin que ello implique presumir estados psíquicos o
procesos mentales del sujeto, pues si bien lo que se imputa es una conducta,
ello se realiza por medio de atribuir un sentido penal especifico al
conocimiento obtenido de aquella conducta y no al fenómeno psíquico
concretamente ocurrido dentro de la mente del sujeto.
Es
decir lo importante en esta instancia no es lo que conoce el autor sino como se
podrá actuar dentro del marco de un proceso penal válido a partir de la
información que se haya obtenido de la conducta pasada del autor. Por supuesto
que el objeto de conocimiento, es decir lo que se quiere conocer, será siempre
una conducta real, que se compone no solo del conocimiento y de la intención
del sujeto, sino también del contexto concreto en el que se desarrolla la
conducta, el tiempo, el espacio, los procesos cerebrales químicos y físicos,
etc.
Sin
embargo, para ello, es necesario poder relacionar lo que se quiere conocer – conducta real – con lo que se puede medir – datos relevantes -. Es decir, la relación entre la ejecución de una
conducta[10] que
se enmarca en un proceso de realización orientado (objeto de conocimiento), con los acontecimientos indicadores de
aquella conducta que sean susceptibles de ser contrastables empíricamente
durante un proceso penal válido (datos /
información relevante), teniendo en cuenta los límites de la capacidad de
previsión humana a partir del curso normal y ordinario de las cosas (según el conocimiento disponibles conforme el
estado actual de la ciencia).
Esta
tarea de investigación concreta no pude llevarse a cabo únicamente con las
herramientas de la dogmática penal. Los valores y normas con los que trabaja la
dogmática deben complementarse indefectiblemente con el campo de conocimiento
de las ciencias sociales, naturales, físicas y psicológicas.
Finalmente,
a partir del conocimiento obtenido, justificado en aquella relación de
ejecución, las propiedades de Dolo e Imprudencia se definen en los siguientes
términos:
-
El apartamiento de la norma de conducta conforme una ejecución coherente y eficaz
en función del límite objetivo de la norma y de las circunstancias de las
personas, tiempo y lugar permite la subsunción del caso individual en la
propiedad genérica dolo.
-
El apartamiento de la norma de conducta conforme una ejecución deficitaria en
función del límite objetivo de la norma y de las circunstancias de las
personas, tiempo y lugar permite la subsunción del caso individual en la propiedad
genérica imprudencia.
De
lo expuesto surgen las siguientes conclusiones:
a) En primer término el sistema así planteado
impide la adscripción normativa de esencias empíricas que se presumen iuris et
de iure, pero que no se constatan en función de una epistemología adecuada. A
su vez, tampoco se intenta descubrir que es lo que pudo o no pudo haber
previsto el sujeto al momento de actuar. De hecho, en este sistema las
propiedades normativas genéricas no adjetivan la conducta real sino el conocimiento que se obtuvo de la misma,
exigiendo que tal conocimiento este justificado en una relación
interdependiente entre dicha conducta y los acontecimientos indicadores de la
misma observables empíricamente en su ejecución, en un contexto determinado por
el límite objetivo de la norma penal[11]
y las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
b) En segundo lugar, en este sistema la
diferencia entre las propiedades dolo e imprudencia no es graduable. Aquí la
delimitación entre ambas debe estar siempre justificada en una ejecución eficaz
o deficitaria según el límite objetivo de la norma y las circunstancias de las
personas, tiempo y lugar, que se establece en la relación antes mencionada. Por
el contrario, dentro de cada propiedad normativa el método de imputación permite
diferenciar grados, lo que es coherente con un sistema de escalas penales como
el nuestro.
Esta
última característica permite una flexibilidad mayor en el método de
conocimiento de la conducta real que se adapta mejor a la inabarcable gama de
conductas y sus motivaciones que se producen en el mundo social. Esta no es una
flexibilidad que posibilita un mayor ejercicio del poder punitivo sobre el
sujeto, al contrario permite lograr un mejor conocimiento de la conducta real
como garantía para evitar la presunción de conocimientos, voluntades inexistentes o la justificación
institucional de la imputación subjetiva en quebrantamientos de expectativas
generales, etc.
c) En tercer lugar este sistema de
análisis permite superar las dificultades que en la práctica jurisdiccional
suceden a la hora de aplicar al caso concreto las conclusiones de las distintas
teorías que han tratado de conceptualizar la delimitación entre el dolo
eventual e imprudencia identificándolas con datos psíquicos, o físicos.
De
este último tipo fueron, precisamente, las diferencias que motivaron el texto
final de la norma objeto de este trabajo y su disidencia.
Hipótesis.
La cuestión
central en la diferencia suscitada entre la versión final y la disidencia del
principio rector en materia de imputación subjetiva en el Anteproyecto de
Código Penal de la Nación
- Decreto 678/2012 – se
refiere a la eliminación o no del concepto de dolo eventual del texto legal.
Ambas posturas enfrentadas se identifican con teorías que conciben a las
propiedades dolo e imprudencia como fenómenos psíquicos o físicos que suceden en
el interior de la mente del autor. Ninguna de las dos propuestas aporta una
solución adecuada al problema que en la práctica implica la adopción de cualquiera
de las dos teorías.
El artículo primero, inciso
segundo, apartado a) del Anteproyecto de Código Penal de la Nación 2012 y la disidencia
realizada al mismo por el Dr. F Pinedo.
Como primera
impresión ya la propia ubicación de la norma en la sistemática del Código
revela de manera contundente la relevancia de su contenido que estableció la Comisión para la Elaboración del
Proyecto de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (Dectreto PEN 678/12) para la interpretación
y aplicación de todas las leyes penales.
La norma
bajo análisis, esta contenida dentro del artículo primero del Código que es, en
su conjunto, una clara instrucción a jueces y operadores jurídico penales
respecto de la supremacía de los principios
constitucionales y de derecho internacional consagrados en tratados de igual
jerarquía por sobre todas las leyes de naturaleza penal de la República.
En este
sentido, ya desde el inicio mismo del anteproyecto, la Comisión deja claramente
establecido, frente al problema de la jerarquía de las normas, que la Constitución Nacional
y los instrumentos incorporados a la misma (Art. 75, Inc. 22 CN) son las
primeras leyes penales de la
República.
La
exposición de motivos dice que la razón de incluir expresamente estos
principios radica en la necesidad de erradicar “…una peligrosa huella de culto a la ley infraconstitucional, en
desmedro de la prioridad de la ley suprema y en ocasiones en abierta violación
a ésta”[12].
A tal punto la Comisión consideró
necesario hacer explicito esta regla para la interpretación y aplicación de las
leyes penales, que el inciso segundo del mismo artículo es un catalogo no
taxativo de los principios[13] que se aplicarán con rigurosa observancia. Entre estos, en su apartado
a), dentro del principio de Legalidad
estricta y responsabilidad, esta contenida la norma bajo análisis cuyo
texto en la versión final dice:
“…a) Legalidad estricta y responsabilidad.
Solo se considerarán delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente
previstas como tales en una ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por
imprudencia o negligencia. No se
impondrá pena ni otra consecuencia penal del delito, diferente de las señaladas
en la ley previa”.
Asimismo, la
disidencia realizada por el Dr. F Pinedo a esta norma quedó redactada en los
siguientes términos:
“…a) Legalidad
estricta y responsabilidad. Solo se considerarán delitos las acciones u
omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una ley formal
previa, realizadas con conocimiento y voluntad,
salvo que también se prevea pena por imprudencia o negligencia. No se impondrá pena ni otra consecuencia
penal del delito, diferente de las señaladas en la ley previa”.
Se trata
pues de un principio rector en materia de imputación que constituye el marco a
partir del cual se debe interpretar y aplicar, en todos los casos, la relación
entre el tipo de la norma penal y el sujeto que se sindica como autor en su faz
subjetiva. La diferencia entre ambas propuestas ocurre en el concepto de dolo que se asume en una y otra.
En la
versión final de la norma se requiere, para la existencia de este elemento, la
voluntad directa en la conducta del sujeto. Mientras que en su disidencia, con
una formula más vaga e imprecisa,
pareciera que no se exige la concurrencia de una voluntad directa sino antes
bien el conocimiento y la voluntad propia de toda acción humana.
Estas
primeras conclusiones se infieren claramente de los fundamentos que en uno y
otro caso se dieron en la exposición de motivos y su anexo. En el caso de la
versión final de la norma la Comisión
parece haber adoptado dicha fórmula como manera de evitar - no de resolver
- el problema que suscita en doctrina y
jurisprudencia el llamado dolo eventual.
En efecto,
se parte de un diagnostico concreto del estado de la situación de esta cuestión
particular reconociendo expresamente, en la exposición de motivos, la afectación
a la seguridad jurídica que se produce por una doctrina vacilante y soluciones
jurisprudenciales contradictorias en función del concepto de dolo eventual,
sobre todo en los casos de muertes en accidentes de tránsito con trascendencia
mediática.
Sin embargo,
no se observa en los fundamentos del Anteproyecto una discusión respecto de las
distintas teorías que solucionan de manera diferente los problemas que presenta
la delimitación de este elemento normativo y una elección final por una de
ellas, sino que se trató de eliminar de raíz el problema exigiendo la voluntad
directa para la imputación a título de dolo y la inclusión de la culpa temeraria
para los delitos en los cuales se prevea pena por imprudencia o negligencia. Es
decir, el presupuesto de una voluntad directa se incluyo en esta norma para
eliminar el concepto de dolo eventual de la práctica jurisprudencial.
Respecto de
la disidencia del Dr. F Pinedo, en sus fundamentos expuestos en el Anexo a la Exposición de Motivos
del Anteproyecto, dice expresamente que no comparte la decisión de la Comisión de eliminar el
uso del concepto de dolo eventual. Para sostener su postura alega que un
importante sector de la doctrina jurídico penal actual determina la presencia o
ausencia del dolo a partir del conocimiento del autor de que su conducta
entraña un riesgo de peligro o lesión de un bien jurídico.
En función
de ello, y citando como ejemplo a libro de Ragués i Valles, R, “El dolo y su
prueba en el proceso penal” (Barcelona JM Bosch Editor, 1999, p. 519) considera
inadecuado caracterizar al dolo solo como voluntad. Finalmente, se hace cargo
de las criticas realizadas por la
Comisión acerca de las contradicciones que se suceden en la
jurisprudencia respecto de la soluciones adoptadas en homicidios ocurridos en
el tránsito vehicular, coincidiendo en la solución que aporta para ello la
incorporación de una culpa temeraria en los tipos imprudentes.
De
lo expuesto resulta claro que ambas posturas se enmarcan en dos corrientes
teóricas contrapuestas. Son las teorías volitivas y teorías cognitivas del dolo[14].
Si
bien la versión final de la norma al exigir la voluntad directa en la
imputación dolosa pretende evitar el problema de la delimitación entre el dolo
eventual y la imprudencia que si presenta el texto que sugiere Pinedo en su
disidencia, de acuerdo a la hipótesis de este trabajo ello tampoco resulta una
solución adecuada a los problemas que presenta en la práctica esta exigencia.
Al
respecto se plantea una primer cuestión que es la de dilucidar el sentido en
que se utiliza el término voluntad. En particular respecto de un sentido psicológico,
descriptivo de un proceso mental interno del sujeto, o de un sentido atributivo
como forma de interpretar el comportamiento que presume la existencia de algo
dentro de la cabeza del sujeto susceptible de ser designado como voluntad[15].
En
función del texto que quedó redactado en la versión final de la norma pareciera
ser que el dolo estaría definido entonces por “conocimiento y voluntad de
realizar el tipo objetivo” – voluntad
directa - Es decir, para la
presencia de dolo se requiere aquí un doble sentido psicológico: el primero
como elemento cognitivo y el segundo como una actitud interna del sujeto frente
a ese conocimiento.
Esto
trae aparejado, al menos, tres problemas que sucederán inevitablemente en la
práctica:
1)
El primero de ellos tiene que ver con la definición del término voluntad
como lo señalamos precedentemente. En el primer sentido, psicológico
descriptivo, la “voluntad” tiene un contenido empírico que se refiere a un
estado real de cosas. Pero sucede también que cuando se afirma la presencia de
la “voluntad” se hace en el sentido de atribuir significado al comportamiento,
es decir de interpretarlo[16].
A esta ambigüedad del término, se suma el problema de la falta de delimitación
suficiente de la actitud interna que el sujeto debe asumir frente a su
conocimiento para poder imputar a título de dolo. La adjetivación de esa
“voluntad” que debe ser directa dependerá
de la teoría que se defienda. Puede que el limite para la presencia o ausencia
del dolo sea que al sujeto le sea indiferente la realización del tipo, que lo
consienta, que se lo haya tomado en serio, que se haya decidido contra el bien
jurídico o que exista en el una esperanza infundada de que no se realizará el
tipo objetivo de la norma, o una voluntad de evitación, etc. En todas estas
teorías se exige una doble condición de la voluntad: el conocimiento previo del
mundo y una toma de decisión del sujeto frente a tal conocimiento. En este
sentido, tampoco resulta clara la delimitación que pretende el adjetivo
“directa”, pues no se supera la discusión respecto de sus límites. Y en todo
caso, omitir esta discusión no pareciera ser compatible con el principio
republicano de fundamentación de cualquier acto de poder.
2)
El segundo problema que puede presentar en la práctica esta norma tiene
que ver con la prueba de aquella voluntad directa. Cualquiera sea la definición
que se asuma del elemento volitivo, la prueba de su existencia en el marco de
un proceso penal válido, respetuoso de las garantías y principios
constitucionales, sobre todo del principio in dubio pro reo, es imposible salvo
mediante la propia confesión del sujeto. En efecto probar, sin la confesión, un
estado mental (voluntad en sentido psicológico descriptivo) del sujeto al
momento de haber realizado la conducta pasada en un proceso penal posterior es
imposible y lo que termina sucediendo en la practica es que a partir de ciertos
datos del hecho, se presume iuris et de iure la existencia de un determinado
proceso mental en el sujeto al tiempo de actuar. Lo mismo sucede con la prueba
de una interpretación del comportamiento (voluntad en sentido atributivo) que
adscribe normativamente “algo” que denomina voluntad a dicha conducta.
3)
El tercer problema tiene que ver con la fundamentación de la exigencia
de una voluntad como un elemento empíricamente observable para la imputación a
título de dolo. No creo en la necesidad de identificar, en el marco de un
proceso penal válido en nuestro sistema jurídico, al dolo con procesos físicos
y psíquicos que suceden internamente en el cerebro del sujeto para justificar
adecuadamente la relación subjetiva entre el autor y el tipo objetivo de la
norma penal conforme las exigencias constitucionales vigentes. Por el
contrario, me parece que la materia sobre la que debería trabajar un derecho
penal de acto respetuoso de la personalidad del sujeto sindicado como autor, no
son procesos mentales internos sino la relación entre lo que se pretende
conocer “conducta real” con lo que se puede medir en un proceso penal válido “ejecución
pasada de la conducta como suceso observable empíricamente por un tercero ajeno
al hecho” en función de las circunstancias de personas, tiempo y lugar y el
limite objetivo de la norma penal. A partir de lo que logremos conocer en el
proceso, se definirá entonces como podremos actuar. Es decir, la solución penal que resulte adecuada. Se podrá
argumentar aquí, que la exigencia de aquella voluntad responde a la necesidad
de operar como una restricción a la punibilidad[17].
Sin embargo, la mayoría de las veces, bajo la premisa de la exigencia de esta
voluntad, ocurren soluciones en las que se termina atribuyendo la voluntad a un
comportamiento valiéndose de criterios objetivos o intuiciones, sin lograr su
cabal acreditación en el proceso.
Si
retomamos el concepto de imputación subjetiva asumido al inicio de este
trabajo, este tipo de problemas desaparecen porque no se trata de objetivar de
manera diferente a la conducta real, sino de imputarla a partir del
conocimiento que se obtenga de aquella a una u otra propiedad normativa, ambas
genéricas y que determinan consecuencias diferentes en función del grado de
apartamiento de la norma de conducta en un sistema dado.
Quizás
aparezcan otro tipo de problemas respecto, por ejemplo, del método que se
utilice para identificar la información relevante que permita diferenciar una
ejecución coherente y eficaz de otra deficitaria. También podrían aparecer
problemas respecto de la utilización de teorías postuladas en otras ciencias en
el marco del proceso penal. Pero, en definitiva, ya no será el objetivo del
proceso la prueba de estados mentales descriptivos o la adscripción normativa
de esencias empíricas o expectativas institucionales que permiten se filtre una
gran dosis de ficción en la solución del conflicto penal, entendida esta como
conclusiones que no están justificadas en la realidad.
Respecto
de la disidencia del Dr. Pinedo surgen también una serie de problemas que
tienen que ver en primer término con la ambigüedad de su redacción y la
posibilidad de concebir al conocimiento – como sucede con la voluntad – en
sentido psicológico descriptivo, o como atribución de algo que se presupone. En
ambos casos, existen distintas teorías que intentan explicar porqué un mayor
conocimiento, aun presumido, conlleva un mayor desvalor que la conducta que
presenta menor conocimiento.
Nuevamente,
la cuestión se suscita en probar el nivel de conocimiento en cada caso para
afirmar o no la existencia del dolo o la imprudencia en los casos donde se
prevea pena a título de culpa.
Entre
las principales teorías que explican de esta manera la relación subjetiva entre
el hecho y su autor están las teorías de la representación que afirman el dolo
por la probabilidad subjetiva que hace el autor de que ocurra la realización
típica. Las teorías del riesgo, que se explican en base a criterios objetivos
como por ejemplo el peligro penalmente relevante para el bien jurídico, el
alcance del limite objetivo de la norma penal[18]
o en un juicio objetivo orientado en leyes causales y reglas de la experiencia[19].
Las teorías de la posibilidad en las que el dolo se concibe como conocimiento
de las posibles circunstancias de la realización del tipo y la imprudencia como
desconocimiento (error de tipo o prohibición).
En
las razones que aporta Pinedo para sostener su disidencia, cita la explicación
que da Ragues i Valles para afirmar la presencia del dolo cuando el sujeto actúa
pese a haber atribuido a su conducta la concreta capacidad de realizar un tipo
penal[20].
Pareciera que esta postura se enmarca dentro de las teorías cognitivas que
definen al dolo por la representación con especial énfasis en el aspecto
subjetivo.
Sin
embargo, esta tesis tampoco logra sortear el problema que en la práctica
implica identificar al dolo con una propiedad empírica que se atribuye a un comportamiento
de una persona en un juicio adscriptivo posterior.
En
nuestra definición del tipo subjetivo no se atribuyen la presencia o ausencia
de datos psíquicos en el autor el momento del hecho, sino que el objeto de
análisis es la relación que existe entre una conducta real pasada, que contiene
elementos internos a los que no se puede acceder salvo por el aporte propio del
sujeto, con los acontecimientos observables indicadores de aquella conducta,
contenidos en su ejecución, que sean susceptibles de ser contrastables
empíricamente durante un proceso penal válido (datos / información relevante), teniendo en cuenta los límites de
la capacidad de previsión humana a partir del curso normal y ordinario de las
cosas (según el conocimiento disponibles conforme
el estado actual de la ciencia).
La
aplicación de una epistemología adecuada sobre aquella relación, permite medir,
a partir del conocimiento justificado, las características de la ejecución (si
fue coherente y eficaz o deficitaria) de la conducta real para luego subsumir
esos mismos datos en una de las dos propiedades normativas genéricas dolo o imprudencia que remiten a distintas consecuencias en el sistema
penal dado, justificadas en el distinto grado de apartamiento de la norma de
conducta.
Hacía un concepto normativo del dolo justificado en las
conclusiones del método científico.
A
partir de las definiciones de los conceptos de Derecho, Imputación Subjetiva,
Dolo e Imprudencia adoptadas como válidas en el presente trabajo y los comentarios
realizados al principio rector en materia de imputación subjetiva del
Anteproyecto de Código Penal de la
Nación (2012) y la disidencia al respecto, sin la más minima
pretensión de agotar con ello el tema de discusión, pienso lo siguiente:
1) La solución que se adopte para un
conflicto penal debe respetar las normas y principios contenidos en el sistema
constitucional vigente, que se integra con los instrumentos internacionales que
forman parte de este en virtud del artículo 75, inciso 22 CN.
2) El derecho penal, como herramienta
socio tecnológica especifica, debe servir para canalizar aquella respuesta como
practica de un servicio público conciente de los presupuestos filosóficos e
ideológicos propios de toda tecnología, incluso la social.
3) La respuesta a las conductas
antisociales no puede agotarse en la discusión penal sobre el comportamiento
permisible, prohibido y obligatorio, sino que antes bien debe priorizarse la
prevención y la rehabilitación acompañado la legislación penal con reformas sociales
integrales que tiendan a eliminar los síntomas que aquella legislación pretende
remediar.
4) La identificación del dolo con
esencias empíricas, definidas en conceptos ambiguos y de imposible prueba
durante el proceso penal, afecta la seguridad jurídica y por tanto el servicio
público que implica la práctica del derecho penal para la sociedad toda.
5) Los procesos psicológicos que
ocurren en el cerebro del sujeto al momento de actuar, si bien componen la
conducta real que es el objeto de conocimiento inicial de toda investigación
penal, por tratarse de sucesos inaccesibles en el marco de un proceso penal
válido, salvo mediante la propia confesión, no deben identificarse con el dolo.
6) La propuesta consiste en definir al
dolo como una propiedad normativa genérica en la que se subsumen las
conclusiones (hechos establecidos) que se obtengan luego de aplicar el método
científico de conocimiento a la relación que existe entre la conducta real
(hecho social) y los datos indicadores de aquella conducta, que están
contenidos en su ejecución, (susceptibles de ser medidos).
7) El método científico se reduce a la
siguiente secuencia de pasos: conocimiento previo, problema, candidato a la
solución, prueba, evaluación del candidato, revisión final de uno u otro
candidato a la solución examinando el procedimiento, el conocimiento previo e
incluso el problema.
8) Las herramientas de la dogmática
penal no son suficientes para llevar adelante esta tarea, por lo que debe
aceptarse y promoverse la utilización en el proceso penal de teorías
establecidas en las ciencias sociales, naturales, físicas, etc.
9) Establecer los hechos no debe
confundirse con la afirmación de procesos mentales o la presunción de los
mismos en juicios adscriptivos, se trata de las conclusiones a las que se llega
a partir del análisis, mediante el método científico, de la relación entre la
conducta real con los indicadores observables de aquella contenidos en su
ejecución.
10) Se podrá imputar penalmente a
título de dolo si aquellas conclusiones permiten establecer una ejecución
coherente y eficaz en función del límite objetivo de la norma penal y las
circunstancias de personas, tiempo y lugar. Si no se obtiene esta certeza
procesal, y el delito imputado prevé pena por negligencia, se podrá imputar a
título de culpa si aquellas conclusiones permiten establecer una ejecución
deficiente en función del límite objetivo de la norma penal y las
circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Conclusión.
Soy
conciente de la insuficiencia de este trabajo para establecer conclusiones
válidas en torno al problema planteado que requiere de un análisis mucho más
profundo que el que permite este limitado marco y la escasa preparación de su
autor. No obstante ello, puedo aproximar ciertas reflexiones que surgen de todo
lo hasta aquí expuesto y que considero de cierto valor.
Existencia
de un problema real.
En
la exposición de motivos que fundamenta el Anteproyecto del Código se reconoció
expresamente la afectación a la seguridad jurídica que el empleo del concepto
de dolo eventual produjo a través de
una doctrina vacilante y jurisprudencia contradictoria. También en la
fundamentación de la disidencia de Pinedo se admite la preocupación por las
soluciones contradictorias que ocurren en torno, particularmente, a los
homicidios en el tránsito vehicular.
Desde
mi punto de vista gran parte de este problema real que se da en la práctica
tiene su origen en una imputación subjetiva identificada por completo con
sucesos psíquicos que ocurren dentro de la mente del sujeto, o a través de
juicios de adscripción normativa que terminan por atribuir propiedades físicas
al comportamiento del sujeto que directamente se presumen o se infieren
institucionalmente.
Soluciones
inadecuadas.
De
acuerdo a la postura asumida a lo largo de este trabajo ninguna de las dos
alternativas legislativas comentadas pareciera solucionar de manera adecuada
este problema. En tanto una pretende eliminar la posibilidad de imputar a
título de dolo eventual exigiendo una voluntad directa, la formula adoptada en
la disidencia es amplia, vaga e imprecisa y pareciera enmarcarse en las teorías
que consideran suficiente al elemento cognitivo para afirmar la presencia del
dolo.
Ambas
posturas identifican a las propiedades dolo e imprudencia con sucesos psíquicos
que suceden en la mente del sujeto sometido a proceso penal, exigiendo una
doble condición (conocimiento y voluntad) en un caso y solo una (conocimiento)
en otro.
En
la práctica esto implica que la mayoría de las veces durante el proceso se
presume la presencia de estos elementos ya sea interpretando el comportamiento
(atribución) o a través de mecanismos de objetivización.
Ello
no solo fomenta las soluciones contradictorias en la jurisprudencia producto de
adoptar una u otra teoría que explica de manera distinta la relación subjetiva
entre el autor y el hecho punible, sino que
también es una respuesta mucho mas permeable a las presiones sociales
que surgen en casos de mayor repercusión mediática.
El
sistema propuesto.
La
principal característica de la propuesta de este trabajo esta en admitir que no
es necesario fundamentar el dolo en estados mentales, sino que se lo puede
concebir como una propiedad normativa genérica que remite a una solución
especifica dentro de un sistema de resolución de conflictos penales respetuoso
de los principios y garantías constitucionales vigentes en un estado de derecho
como el nuestro.
La
justificación de la mayor punibilidad esta dada por el grado de apartamiento de
la norma de conducta que se establece de forma abstracta en las definiciones
adoptadas para cada propiedad y que, frente al caso concreto, se justifica
(limite de garantía) con la exigencia de un determinado grado de conocimiento
de la conducta real a través de un método de conocimiento válido que relaciona
lo que se quiere conocer (hecho antisocial/ conducta real) con lo que se puede
medir (datos indicadores contenidos en su ejecución).
De
esta manera se limita la posibilidad de utilizar presunciones iuris et de iure
de estados mentales o la interpretación del comportamiento para afirmar la
presencia del dolo, porque lo relevante para el operador no es lo que conocía o
quería el sujeto sino como se puede
actuar dentro del marco del proceso penal válido a partir del conocimiento que
se obtenga de dicha conducta.
La
exigencia de un determinado grado de conocimiento de la conducta real que sea
contrastable empíricamente en aquella relación con su ejecución, constituye el
paso previo e ineludible para luego concretar la atribución de sentido jurídico
penal de aquel conocimiento, subsumiéndolo en una u otra propiedad normativa
genérica.
Este
método tiende a minimizar la ambigüedad y las contradicciones que se filtran en
la justificación en el caso concreto de un dolo identificado con propiedades
físicas o psíquicas que termina por afectar la seguridad jurídica de nuestro
sistema penal. Así como también es coherente con un sistema penal de acto que
juzga ejecuciones de conductas antisociales reveladas en el mundo real y no
estados mentales, o defraudaciones a expectativas generales.
Seguramente
haya que mejorar, profundizar y aportar mayor precisión a las ideas aquí
planteadas embrionariamente. Y si en ese camino se advierten falencias que
hagan inviable estas ideas, pues también habrá que abandonar este rumbo y
continuar por otro lado. De eso se trata, incluso en este limitado trabajo.
Bibliografía consultada.
Anteproyecto de Código Penal de la Nación. Infojus.la Nación. CABA. Marzo,
2014.
Nuevas Formulaciones en la Ciencias Penales.
Derecho Penal parte general, Tomo I. Fundamentos de la estructura de
la teoría del delito. Claus Roxin, Ed. Civitas. Madrid, 1999.
Dolo, tentativa y delito putativo. Eberhard Struensee, Trad. M. Sancinetti.
Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1992.
El conocimiento humano. Betrand Russell. Ed. Taurus Ediciones SA. Barcelona, 1977.
Las ciencias sociales en discusión, una perspectiva filosófica. Mario Bunge. Ed Sudamericana.
Buenos Aires, 1999.
La vida secreta de la mente, nuestro cerebro cuando decidimos,
sentimos y pensamos.
Mariano Sigman. Ed. Debate. Buneos Aires, 2015.
El dolo como concepto normativo. Acerca de la delimitación entre dolo
eventual e imprudencia. Marco Bustinza. Resumen tesis inédita. Lima, 2014.
Índice.
Introducción………………………………………………………………………2.-
Concepto imputación
subjetiva…………………………………………………...3.-
¿Cuál debe ser el grado de
conocimiento de la conducta
real que debe obtenerse, en el
marco de un proceso penal,
para poder subsumir validamente
dicho conocimiento
a las propiedades de dolo e
imprudencia?...............................................................4.-
Hipótesis………………………………………......................................................7.-
El artículo primero, inciso
segundo, apartado a),
del Anteproyecto de Código Penal
de la Nación
(Dectreo PEN 678/2012) y la
disidencia al mismo
Del Dr. F
Pinedo…………………………………………………………………..7.-
Hacía un concepto normativo del
dolo justificado
En las conclusiones del método
científico………………………………………..13.-
Conclusión………………………………………………………………………..14.-
Bibliografía……………………………………………………………………….17.-
[1] “Art. 1º; II; a) “Legalidad estricta y responsabilidad. Solo se
considerarán delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas
como tales en una ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que
también se prevea pena por imprudencia o negligencia. ..”
[2] Disidencia
del Dr. Federico Pinedo, sobre el concepto de dolo. Propone el siguiente texto:
“a) Legalidad estricta y responsabilidad. Solo se considerarán deliro las
acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una ley
formal previa, realizadas con conocimiento y voluntad, salvo que también se
prevea pena por imprudencia o negligencia…”
[3] Bunge M.
“Las Ciencias Sociales en Discusión. Una perspectiva filosófica”. Ed
Sudamericana, Buenos Aires, 2000.
[4] Bunge, M
“Las Ciencias Sociales en Discusión, una perspectiva filosofica”, p. 383 y ss.
Ed.Sudamericana, 1999.
[6] En este sentido respecto de la Imputación Objetiva :
Mir Puig, S.
“Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”; p. 68y
69 en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales” – Homanje a Claus Roxin –
Lerner, Cordoba, 2001.
[7] Omisión de
la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia
y la impericia en el arte o la profesión.
[9] Con esta
afirmación no se pretende tomar postura respecto de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, problema cuyo tratamiento desborda los estrechos
límites de este trabajo. En todo caso, se esta haciendo referencia a que,
incluso en la persona jurídica, los mecanismos de actuación de la misma se
realizan a partir de acciones u omisiones de persona reales.
[10] Si bien el
objeto de conocimiento es siempre la conducta real del sujeto, es en su
ejecución donde existen los acontecimientos observables que permiten justificar
el conocimiento de aquella conducta que luego será subsumida en alguna de las
dos propiedades normativas definitorias. Es por ello que tanto el dolo como la
imprudencia se definen en función de una ejecución eficaz en el primer caso y
deficitaria en el segundo.
[11] En una
posición similar Sancinetti M. A. “Teoría del delito y disvalor de acción”.
1991 pp. 210 “Voluntad de realización del tipo hay, pues, toda vez que el autor
se decide a actuar ante la conciencia de esa posibilidad, ante el conjunto de
circunstancias que, según la norma (del delito doloso), motivan la prohibición
de esa decisión”.
[12] Anteproyecto
de Código Penal de la Nación ,
exposición de motivos, p. 55. Ed Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación , CABA, Marzo 2014.
[14] Entre
las teorías volitivas: Zaffaroni, R. (2009) define al Dolo como la voluntad realizadora del tipo
guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo sistemático, y
justifica la existencia del Dolo Eventual en un encubrimiento de la voluntad
realizadora del autor a través de una esperanza infundada en la no producción
del resultado típico. También Kaufmann,
A. (1958) “...Todas las circunstancias
que el autor toma en cuenta como posiblemente existentes o como de posible
producción, son abarcadas por su Dolo, a no ser que su voluntad de realización
este dirigida precisamente a evitar una consecuencia accesoria reconocida como
de posible producción...” (El Dolo Eventual en la Estructura del Delito)
Entre las teorías cognitivas: Sancinetti,
M.(1991) Para este autor hay voluntad de realización siempre que haya
conciencia (segura o insegura) de la posibilidad de ocurrencia del resultado
típico y la existencia de Dolo o no Dolo se advierte a través del límite del
tipo objetivo doloso, es decir en la imputación objetiva. Voluntad de realización del tipo hay, pues,
toda vez que el autor se decide a actuar ante la conciencia de esa posibilidad
ante el conjunto de circunstancias que, según la norma (del delito doloso),
motivan la prohibición de esa decisión”.
(“Teoría del delito y disvalor de acción” 1991. pp. 210).
[15] El dolo como concepto normativo. Acerca de la
delimitación entre dolo eventual e imprudencia. Marco Bustinza. Resumen tesis inédita.
Lima, 2014.
[16] Conf. nota 14
[17] Zaffaroni, Alagia, Slokar.
[18] Conf nota 14, segundo párrafo.
[19] Streunsee, E. La existencia
o no del Dolo ya no depende de la probabilidad con la que el autor considera
posible en esa situación la producción de un resultado típico. Lo decisivo es,
en cambio, la cantidad de factores causales representados, que no consiste en
una estimación librada al criterio del sujeto actuante, sino que esta sujeta a
un juicio objetivo orientado en leyes causales y reglas de la experiencia. La representación de una posibilidad
suficiente no constituye ninguna magnitud que pueda elegirse libremente
(Consideraciones sobre el dolo eventual. InDret 2009. pp. 12).
[20] Ragués
i Valles, R, “El dolo y su prueba en el proceso penal”. Barcelona JM Bosch
Editor, 1999, p. 519.
