Reflexiones sobre responsabilidad penal
en el marco de la crisis financiera.
Nicolás
García Rivas
Catedrático
de Derecho penal
Universidad
de Castilla-La Mancha
[Publicado
en Demetrio Crespo (Dir.) Crisis
financiera y Derecho penal económico, Edisofer, Madrid, 2014, p. 23 a 44]
La
delincuencia organizada como patología de la globalización: una falacia.
El
presente trabajo constituye una reflexión sobre la incidencia que puede tener
el Derecho penal en las causas y en las consecuencias de la crisis económica
originada en las postrimerías de 2007 en Estados Unidos y que actualmente
sufren numerosos países de occidente. Una patología cuyo origen y desarrollo se
sitúa en el marco de la globalización económica, factor que explica la
extensión y profundidad de dicha crisis, como veremos en seguida.
Cuando
se alude a la interconexión entre Derecho penal y globalización suele decirse
que el mundo globalizado representa una oportunidad sin igual para el
crecimiento exponencial de la criminalidad organizada. No sólo en la doctrina,
sino en los textos internacionales y en los informes creados por las
organizaciones internacionales para fundamentar sus decisiones, es territorio
común considerar que los elementos que caracterizan este mundo globalizado sirven
como caldo de cultivo idóneo para que la criminalidad organizada puede moverse
a sus anchas, aprovechando sobre todo las TIC para eludir controles normativos
e impedir así la persecución de sus delitos. Así lo atestigua la Resolución del
Parlamento Europeo sobre la delincuencia organizada, la corrupción y el
blanqueo de dinero, de 11 de junio de 2013: “
“Las organizaciones delictivas
tradicionales han ido ampliando progresivamente su radio de acción a escala
internacional, aprovechando las oportunidades que ofrece la apertura de las
fronteras interiores de la Unión Europea, así como la globalización económica y
las nuevas tecnologías (…)la crisis económica no sólo crea un caldo de cultivo
para que determinados individuos aumenten sus actividades ilegales (…) es muy
raro que un grupo de delincuencia organizada no tenga una dimensión
transfronteriza y esta es la mayor amenaza invisible para la seguridad y la
prosperidad de los ciudadanos europeos, que no han sido informados del aumento
explosivo de la delincuencia transfronteriza y de la incapacidad de las fuerzas
de seguridad nacionales para contrarrestarlo fuera de sus propias fronteras
nacionales”
Esta
explicación de la correlación entre globalización y Derecho penal se adecua a
una visión “amable” de la globalización, caracterizada por la apertura e
interconexión de personas y mercados, lo que facilita supuestamente un
intercambio igualitario y un crecimiento económico de las áreas menos
desarrolladas, cuan si de una “mano invisible” smithiana se tratara[1].
La criminalidad organizada sería el fenómeno patológico que aprovecha esas
claves virtuosas y que sirve de contrapunto a las mismas. En paralelo a este
proceso, también se suele indicar que la creación de instrumentos
jurídico-penales internacionales ideados para superar las barreras soberanas de
los Estados permite vislumbrar un futuro en el que la justicia penal tenga
carácter global y en el que, por consiguiente, no sea posible escapar a la
persecución penal ante la desaparición del “refugio nacional”, propio de épocas
pretéritas[2].
En mi trabajo sobre “Globalización y justicia penal universal” expuse que este
último proceso, personalizado en el Tribunal Penal Internacional y en diversas
iniciativas “nacionales” para instaurar mecanismos de justicia penal universal,
no son otra cosa –y no podían ser otra cosa- que la consecuencia lógica de un
fenómeno como la globalización económica, basado en la lex mercatoria, es decir en la supremacía de los mecanismos de
derecho privado sobre los del derecho público, de los principios reguladores
del derecho mercantil, basado en la “libre voluntad” de las partes (absolutamente
desiguales en realidad) y en la sanción como ley del pacto firmado entre éstas.
Así lo demuestra la redacción del art. 98.2 del Estatuto, que ha permitido a
Estados Unidos firmar con más de 100 países un acuerdo (“igualitario”) de
impunidad para sus “agentes”, acuerdo que prima sobre las reglas de competencia
previstas con carácter general en el Estatuto. Ello explica que el Tribunal de
La Haya sólo haya perseguido hasta ahora a (execrables) dirigentes del África
subsahariana, como si no hubieran existido crímenes de agresión, contra la
humanidad, etc., en las campañas bélicas desarrolladas por la alianza
occidental en territorio de Afganistan o Irak, por países como Estados Unidos, que
se encuentra a cubierto de la persecución penal internacional gracias a las
reglas de competencia recogidas en el Tratado de Roma, las cuales dejan a la
libre voluntad de las partes el sometimiento a su jurisdicción, salvo cuando es
el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas el órgano que solicita la
persecución, integrado de forma permanente por 3 países no suscriptores del
Tratado cuyo voto es imprescindible para promover dicha persecución: EEUU,
Rusia y China. Eso explica la –cínica- Resolución 1970, en la que se acuerda el
envío del asunto al Tribunal Penal Internacional, al tiempo que se exonera de
responsabilidad frente a éste a los Estados no firmantes, sobre todo a Estados
Unidos[3].
Por ello, una visión realista de los efectos de la globalización sobre el
sistema internacional de persecución de delitos graves sugiere que dicho
sistema no hace más que reproducir el enorme desequilibrio que caracteriza el
sistema económico globalizado, generador o propiciador de situaciones de
predominio absoluto a favor de los países más desarrollados.
Esta visión, si se quiere cruda, pero que permite un
contraste nítido con los datos proporcionados por la realidad, se reproduce
–también- en la relación entre globalización y Derecho penal económico[4].
Decía antes que el modelo habitual de presentación sitúa a la delincuencia
organizada en el “anti-sistema”, como contrapunto de la gestión de negocios
(limpios) propiciados por las reglas que identifican el sistema económico
mundial. La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 2013, antes
citada, está basada en el análisis contenido en el Informe Iacolino, que establece una clara conexión entre la
delincuencia organizada (la “economía oscura”) y el sistema bancario y
financiero legalmente establecido (la “economía clara”), conexión que no por
obvia debe dejar de subrayarse cuando se analiza la relación entre Derecho
penal, globalización y mercados financieros. Por eso, el Informe advierte de que “la capacidad de infiltración de las organizaciones delictivas ha
evolucionado, ya que en la actualidad están presentes en sectores tales como
las obras públicas, el transporte, la gran distribución, la gestión de
residuos, el tráfico de animales salvajes y de recursos naturales, la seguridad
privada, el ocio para adultos y muchos más, que dependen del control político;
considerando, por consiguiente, que la delincuencia organizada se parece cada
vez más a un actor económico global, con un fuerte espíritu empresarial,
especializado en proveer simultáneamente diferentes tipos de bienes y servicios
ilegales, así como, en creciente medida, legales, lo que incide en la economía
europea y global”. Incidencia que si bien es “negativa” desde un punto de vista
legal, por cuanto se refiere a actividades ilícitas, no resulta tan negativa si
se analiza desde una perspectiva “neutra”, referida a las ganancias que reporta
al sistema económico “legal”: “Las grandes cantidades de dinero generadas por
la delincuencia organizada y las redes mafiosas alimentan a los bancos y los
mercados financieros en la propia Unión Europea, con lo éstos que se convierten
en cómplices del blanqueo de capitales. Los bancos internacionales desempeñan
un importante papel al permitir el blanqueo de dinero y han participado
directamente en el blanqueo del dinero procedente de la delincuencia
organizada. Para una lucha eficaz contra la delincuencia organizada en todas
sus formas es esencial desarrollar y aplicar medidas que priven de sus recursos
financieros a las organizaciones delictivas suprimiendo, en su caso, el secreto
bancario. Las organizaciones delictivas pueden beneficiarse de la zona gris de
colusión con las otras partes, aliándose para algunas operaciones con
delincuentes de cuello blanco (empresarios, funcionarios públicos a todos los
niveles de toma de decisiones, políticos, bancos, profesionales liberales,
etc.) que, a pesar de ser ajenos a la estructura de las organizaciones
delictivas, traban con éstas relaciones de negocios lucrativas para ambas
partes”. Concluye la Resolución del Parlamento Europeo cuantificando el
producto de las actividades ilícitas –de acuerdo con datos de la Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC)- en un 3,6 % del PIB
mundial, y el flujo de dinero blanqueado en un 2,7 % del PIB mundial, cifras
relevantes en todo caso.
Para muestra de la dificultad de
distinguir la “zona oscura” de la delincuencia organizada financiera y la “zona
clara” del sistema financiero legal, basta observar las consideraciones del
TJUE (Sala Tercera) en el asunto Jyske Bank Gibraltar Ltd (Sentencia de 25 de abril de 2013)[5],
entidad bancaria sancionada en España por negarse a declarar la identidad de
las personas que operaban a través de ella, en asuntos relativos a concesión de
hipotecas inmobiliarias en la Costa del Sol, acogiéndose al secreto bancario.
Las consideraciones del Tribunal, que no despejan completamente las dudas sobre
la cuestión prejudicial porque antepone la obligación de colaboración entre las
instituciones públicas de los países implicados a la capacidad de la
Administración Pública del país donde está realizando transacciones para
obligar a la entidad a “aclarar” quiénes son en realidad las personas
contratantes, sospechosas por operar a través de un despacho de abogados cuyo
titular estaba ya imputado por blanqueo, siendo así que en la zona de las
operaciones financieras inmobiliarias ha penetrado especialmente la mafia rusa.
Si con todos estos precedentes todavía existen dudas sobre la obligación de una
entidad financiera, localizada en un paraíso fiscal, de aclarar la identidad de
sus clientes, entonces todas las Recomendaciones GAFI, que parecen dirigidas a
permitir la supervisión “nacional” en casos así, son sólo eso, puras “recomendaciones”,
sin efectividad alguna, por mucho que se invoquen como fuente de autoridad en
la normativa europea. Quizá por ello, el pasado año la Comisión Europea expresó
la necesidad de reforzar las medidas contra el blanqueo, no permitiendo que la
protección de datos se convierta en panacea de impunidad y obligando a que las
UIF de cada Estado miembro aumente su protagonismo, en un Informe sobre la aplicación de la Directiva relativa a la prevención de
la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la
financiación del terrorismo[6].
Fruto
de ese análisis es la reforma que ha puesto en marcha la Comisión, proponiendo
una nueva Directiva “antiblanqueo” y un nuevo Reglamento sobre información
relativa a la transferencia de fondos[7], en
cuyo Preámbulo se recogen los principales problemas del actual marco normativo
de la UE: i) falta de coherencia
con las normas internacionales recientemente revisadas; ii) diferentes
interpretaciones de las normas en los distintos Estados miembros; y iii)
deficiencias y lagunas por lo que respecta a los nuevos riesgos de blanqueo de
capitales y financiación del terrorismo. A lo largo de todo el articulado de
ambos instrumentos normativos puede colegirse con facilidad que las
posibilidades de actuar contra el blanqueo son inversamente proporcionales a la
satisfacción de las entidades financieras respecto a un sistema libre, en el
que no hubiera ninguna barrera ni cortapisa para las transacciones comerciales,
sea cual sea el color de los fondos transmitidos. Dicho de otra manera: aunque se diga que la
delincuencia organizada es “anti-sistema”, y se evoquen los grandes principios
de la legalidad para condenar esa práctica, en el fondo se trata de una fértil
parcela de actividad empresarial para las entidades financieras, encargadas de
servir de eslabón para aflorar en el espacio lícito las ganancias obtenidas en
el ilícito. Esta tarea de “intermediario”, distinta de la que se le atribuye en
la normativa oficial, alcanza su máxima expresión en la génesis de la actual
crisis económica, que ha sido sobre todo una crisis del control sobre las
entidades financieras, como se verá a continuación.
La
delincuencia organizada fragmentada y deslocalizada (globalizada).
Al margen de otras peculiaridades
más o menos significativas, el instrumento que caracteriza el actual momento
“globalizador” es el uso de las tecnologías de la información y la comunicación
en todas las facetas del actuar humano. Ese dato permite referirse al momento
actual como la “tercera revolución industrial” (CAPELLA[8]),
cuya característica primordial reside en la introducción de la informática en
el proceso productivo y la consiguiente oportunidad que ofrece de
flexibilizarlo mediante su disgregación en
centros locales de producción parcial, dando lugar a un fenómeno subsidiario
que se conoce habitualmente como “deslocalización”[9].
Ese
carácter fragmentario de la producción, sea de la índole que fuere, ha tenido
eco en los instrumentos jurídicos creados contra la delincuencia organizada,
cuya constancia no requiere una poderosa, numerosa y centralizada organización
sino que basta con la acreditación de que un grupo mínimo de personas están
organizadas para alguno de los fines ilícitos señalados en las respectivas
legislaciones consideradas. Así, la Convención de Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional únicamente exige la identificación del
sujeto activo del delito con un grupo organizado, entendiendo por tal “un grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que
actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o
delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.
Por lo demás, el carácter transnacional lo aporta cualquiera de las siguientes
características asociadas al delito cometido: “a) Se comete en más de un
Estado; b) Se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su
preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c)
Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo
delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o
d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro
Estado.” (art. 3º). Si ponemos en contacto la escasa exigencia organizativa con
la flexibilidad a la hora de describir el carácter transnacional, puede
concluirse sin dificultad que la etiqueta de delincuencia organizada no es
expresión de un carácter específico, sino de la mera agrupación de personas en
torno a un objetivo económico o material, como reza el art. 2 a) de la
Convención, singularmente blanqueo, corrupción, trata de personas, tráfico ilícito de inmigrantes y tráfico ilícito de armas de fuego. En el
Informe de la Conferencia celebrada en 2012 para evaluar la aplicación de esta
Convención, prácticamente ni se menciona el problema crucial del blanqueo,
aunque sí otros muchos de muy diversa índole, como la caza de rinocerontes o la
piratería somalí[10].
Por lo que se refiere a la Decisión
Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008 , relativa a la
lucha contra la delincuencia organizada, las definiciones son semejantes a las
de la Convención. De acuerdo con su art. 1º A los efectos de la presente
Decisión marco, se entenderá por: “1) "organización delictiva": una
asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto
período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer
delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de
seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una
pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un
beneficio económico u otro beneficio de orden material; 2) "asociación
estructurada": una organización no formada fortuitamente para la comisión
inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros funciones
formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o exista una
estructura desarrollada.” Así pues, la DM responde a los mismos esquemas
conceptuales que la Convención anteriormente analizada, relajando en todo caso
las exigencias en cuanto al número de integrantes de la organización. En ejecución
de la misma, la LO 5/2010 incluyó en nuestro Código Penal sendas figuras
delictivas relativas a organización y grupo criminal, extendiendo más de lo
debido las exigencias derivadas de la normativa europea y yuxtaponiendo nuevas
normas con otras no depuradas con las que esta reforma entra en clara colisión
o aglomeración. En particular, se diluye por completo la finalidad económica
que caracteriza a ambas regulaciones internacionales[11].
En la actualidad, el Parlamento
Europeo debate una Propuesta de Directiva sobre el embargo preventivo y el decomiso de los
productos de la delincuencia[12],
cuyo Preámbulo advierte de que “la Directiva responde al actual
contexto económico de crisis financiera y ralentización del crecimiento
económico, que crea nuevas oportunidades para los delincuentes, incrementa la
vulnerabilidad de nuestra economía y de nuestro sistema financiero y presenta
nuevos retos para las autoridades públicas a la hora de financiar las
necesidades cada vez mayores de servicios sociales y asistencia.” Por ello,
“pretende anular el incentivo económico que motiva la delincuencia, proteger la
economía lícita contra la infiltración de la delincuencia y la corrupción y
devolver los beneficios de la delincuencia a las autoridades públicas que
prestan servicios a los ciudadanos.” Es decir, reproduce la imagen de
contraposición entre delincuencia organizada y economía lícita, separando
artificialmente –a mi juicio- una de otra. Y lo hace, además, en el contexto
declarado de una crisis económica sin precedentes, causada por otra previa
crisis financiera, surgida y desarrollada en el marco de esa economía lícita.
Las crisis financiera y los delitos
económicos (invisibles) propiciados por la globalización.
La crisis económica que comenzó en
2008, tras el “terremoto” financiero que tuvo lugar en septiembre de ese año en
Estados Unidos, tiene su origen, precisamente, en una previa crisis financiera
cuya etiología es descrita de manera similar por numerosos analistas
económicos, de manera que a estas alturas no parece que pueda ser objeto de
controversia el relato sobre la génesis y desarrollo de la misma. Tanto el Informe
sobre la supervisión financiera en la UE, conocido como Informe de Larosière (2009),
en el seno de la Unión Europea, como el Informe del Senado norteamericano (2011)[13],
como un sinfín de analistas explican que la crisis se gestó del siguiente modo:
Fase 1: Crisis de las neocom:
espectacular explosión de la burbuja especulativa en torno a los valores
relacionados con internet y adopción de medidas de estimulo a la inversión,
sobre todo una bajada de tipos de interés por parte de la Reserva Federal desde
el 6,5 % al 1% en 2001. Con carácter previo, se habían disuelto las barreras existentes
entre la banca comercial y de inversión, es decir la desregulación. La Glass-Steagall
Act, vigente desde los años
treinta, establecía
un rígido marco de separación entre la banca comercial, que toma dinero
prestado del público en general, y la banca de inversión, que se financia
exclusivamente a través del mercado de capitales. Los bancos comerciales
estaban fuertemente supervisados por parte de la Reserva Federal quien exigía coeficientes
de liquidez y de solvencia, lo que limitaba sus posibilidades de apalancamiento
y por tanto de crecimiento del crédito. A cambio de esta regulación, la banca
comercial gozaba del respaldo público a través de la garantía de los depósitos hasta
un determinado límite[14].
Fase 2: el capital líquido requiere
inversión especulativa, aspirando a la mayor de las ganancias. Los tipos de
interés rebajados no eran suficientemente atractivos. El capital, previa
mediación bancaria, se fija en los activos inmobiliarios. Así reza el Informe
de Laroisiere: “La elevada disponibilidad de liquidez y unos bajos
tipos de interés han sido los principales factores que subyacen bajo la actual
crisis, si bien las innovaciones financieras han amplificado y acelerado las
repercusiones del exceso de liquidez y de la rápida expansión del crédito.” los
bajísimos tipos de interés en los Estados Unidos contribuyeron a crear una
burbuja inmobiliaria que se extendió con gran rapidez y se vio impulsada por un
mercado de préstamos hipotecarios no regulado o sólo insuficientemente regulado, así como por el
recurso a complejas técnicas de financiación de títulos. La deficiente
supervisión ejercida sobre las entidades estadounidenses con respaldo del
sector público, como Fannie Mae o Freddie Mac, y la fuerte presión política a
la que se vieron sometidas estas entidades para promover la construcción de
viviendas en propiedad para hogares con bajos ingresos, no hicieron sino
agravar la situación.” Las hipotecas “basura” (subprime o de ínfima calidad: existía una alta probabilidad de que
los suscriptores no cumplieran el compromiso adquirido) se multiplicaron por 4
entre 2001 y 2005 (de 180.000 millones de dólares a 625.000).
Dentro de esta fase habría que
separar dos momentos: el primero, en el que las entidades financieras ofrecen
hipotecas considerando la fuerte revalorización del mercado inmobiliario, lo
que convertía en rentable el riesgo de impago debido a la obligación de la
dación en pago para el suscriptor; y el segundo, en el que los títulos
hipotecarios se intercambian en el mercado financiero. Como explica NADAL
BELDA, de forma simplificada, el funcionamiento de este mercado era el
siguiente: agentes independientes ofrecían hipotecas a tipo variable y con
fuertes periodos de carencia a clientes (no propietarios) que no cualificaban para
obtener una hipoteca en la banca comercial. Estas hipotecas, denominadas subprime, se vendían a entidades
mayoristas que las agrupaban formando paquetes muy heterogéneos y, en general,
con calidad crediticia inferior al segmento estándar. La banca de inversión
dividía estos paquetes en distintos tramos, cuya solvencia venía determinada
por su nivel de sobregarantía y la probabilidad de impago, que se calculaba en
función de la morosidad histórica de las hipotecas subprime. Los tramos se
titulizaban en MBS (mortgage back
securities) y CDO (collateralized
debt obligations). Los títulos de tramos más senior, aquellos cuya
probabilidad de impago era ínfima y estaban muy garantizados, se consideraban
de máxima calidad crediticia. Una agencia de rating confirmaba esta alta
calidad (incluso con una calificación AAA). Estos títulos fueron comprados
ávidamente por un mercado financiero internacional, cuyos inversores confiaban
en su alta solvencia y buscaban
desesperadamente rentabilidades positivas en dólar. Estos activos se
distribuyeron entre fondos de inversión y entidades financieras de
prácticamente todo el mundo, que confiaban en su alta solvencia y estaban
ávidos de rentabilidades positivas en dólar. Entre ellos, se incluyeron las
semipúblicas Freddie Mac y Fannie Mae, que operaban en el segmento prime. Este
sistema funcionaba correctamente mientras el precio de la vivienda en Estados
Unidos siguiera creciendo, ya que, incluso aquellos compradores de vivienda en
el segmento subprime que no pudieran hacer frente a los pagos, podían
fácilmente vender sus inmuebles para hacer frente a sus deudas e incluso
obtener una plusvalía. De esta forma, entre 2003 y 2007 se produjo una espiral
de creciente endeudamiento de las familias americanas, creciente apalancamiento
de las entidades financieras e incremento constante de los precios de la
vivienda. Incluso la banca comercial entró en este tipo de negocio, ya que, las
posibilidades de apalancamiento que les ofrecía la innovación financiera, les
permitía obtener crecientes beneficios sin estar sometida a las ataduras de la
supervisión financiera.[15]
Fase 3: La tercera fase comienza en
2007, cuando comienza la desconfianza respecto al valor real de esos hedge founds distribuidos por todo el
mundo, y la burbuja inmobiliaria estadounidense estalla, arrastrando en su
caída el sistema financiero de todos aquellos países en los que la inversión en
estos activos basura camuflados en esos famosos “paquetes” que se habían convertido
en una especie de “caja negra” sobre cuyo contenido nadie se preguntaba, al
estar avalados por la máxima calificación crediticia, a cargo de las agencias
de calificación. A su vez, estas agencias estaban interesadas en otorgar esa
calificación porque participaban en la actividad empresarial de las entidades
cuyas inversiones calificaban, es decir, se producía un claro conflicto de
intereses, denunciado, entre otros, en el Informe
Levin, del Senado norteamericano[16].
Las consecuencias de la crisis
financiera son bien conocidas, aunque de difícil cuantificación exacta: varios
países europeos han sido objeto de rescate,
mediante la inyección de fondos a cambio de brutales medidas de encogimiento
del sector público[17].
Millones de inversores de todo el mundo se han visto defraudados en su
inversión en esos “paquetes” cuyo valor real era muy inferior al aparente,
avalado por las agencias de calificación crediticia. Éstas habían calificado
con triple A los collateralized debt obligation (CDO), es decir
participaciones sobre los pagos futuros de las hipotecas, facilitando
enormemente su comercialización[18].
Así pues, dichas agencias habían cumplido un papel esencial en todo el
entramado financiero que acabo en el desastre. ¿Son jurídicamente responsables?
La difícil persecución de
los delitos económicos (invisibles) en el mundo globalizado.
En Estados Unidos, la demanda de
CALPERS, el primer fondo de pensiones en volumen de activos, contra las tres
agencias de calificación, en reclamación de daños y perjuicios ocasionados por
las pérdidas generadas en sus inversiones, debidas a la negligente calificación
realizada por dichas agencias, fue resuelta negativamente por el Tribunal
Superior de San Francisco invocando para ello la protección que otorga a las
“opiniones” la Primera Enmienda de la Constitución, por considerar que las
calificaciones de las agencias de rating no son otra cosa que “opiniones” [19].
La misma vía civil se ha seguido por parte del Fiscal General de Nueva York contra
JP Morgan, adquirente de Bear Stearns por las pérdidas originadas en las
inversiones avaladas por sus hipotecas subprime,
muy similares a las pérdidas posteriormente acreditadas en Bankia (en torno
a los 22.000 millones de dólares)[20].
La demanda no ha sido resuelta todavía.
En España, la querella contra las
agencias calificadoras, presentada por el Observatorio para el cumplimiento de
la Declaración universal de derechos humanos, económicos, sociales y
culturales, Izquierda Unida y la
Asociación por una Tasación sobre las transacciones financieras para ayuda al
ciudadano por posible comisión de sendos delitos
tipificados en los arts. 284 y 285 CP. El artículo 284 del Código Penal en el
momento de comisión de estas conductas sancionaba "a los que, difundiendo
noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando
información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de
resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores,
servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de
contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros
delitos cometidos". Por su parte, el articulo 285 del Código Penal castiga
en su número primero a "quien de forma directa o por persona interpuesta
usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de
valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o
reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de
su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para si o
para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un
perjuicio de idéntica cantidad", estableciendo en el número segundo
agravaciones para aquellos sujetos que "se dediquen de forma habitual a
tales prácticas abusivas", para los casos en que "el beneficio
obtenido sea de notoria importancia" o "se cause grave daño a los
intereses generales". El Auto de 30 de agosto de 2011 admite que las
agencias de calificación se equivocaron gravemente, pero entiende que se
equivocaron también otros muchos analistas respecto a la robustez del mercado
hipotecario norteamericano. Ahora bien, una cosa es que se equivoque un
analista, lo cual le puede descalificar profesionalmente, y otra bien distinta
que una agencia calificadora, con intereses respecto al producto sobre el que
está calificando, lo sobrevalore con el fin de “colocarlo” en el mercado. La
querella se centra en la rebaja de calificación de la deuda española el 28 de
abril de 2010, a pocos minutos del cierre de los mercados. El Auto despacha el
asunto considerando que la exigencia de falsedad en la actuación del sujeto
activo desbarata por completo los argumentos de la querella, dado que no
aparece –dice- indicio alguno de tal comportamiento. Sin embargo, habría que
considerar este hecho en su contexto e investigar si dicha rebaja de
calificación se realizó sobre datos reales o fue una (des)calificación
interesada movida por intereses espurios. El Auto considera que la
investigación penal no debía llegar hasta ese punto, algo cuestionable si
consideramos otras actividades de investigación penal desarrolladas últimamente
en nuestro país relativas a delitos económicos. Respecto a la posible
concurrencia de un delito de abuso de información privilegiada (art. 285 CP),
el Auto concluye que no existen indicios de que alguien se aprovechara de tal
información, en caso de que hubiera existido, lo que impediría considerar su
relevancia penal. Por lo que se refiere a la competencia de los tribunales
españoles para enjuiciar unos hechos cuyo origen se sitúa a miles de kilómetros
de nuestro país, la Audiencia Nacional no entra a valorarla, con lo que parece
asumir la postura favorable del Ministerio Fiscal, que aplica la teoría de la
ubicuidad respecto al lugar de comisión del delito y delimita como tal el
mercado español, es decir donde se realizaron las operaciones denunciadas.
La introducción en el Código Penal
del art. 282 bis, que castiga el falseamiento de la información
económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros,
quizá hubiera facilitado la persecución de hechos como los relatados, aunque
plantea el grave inconveniente de que circunscribe el círculo de sujetos
activos a los “administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de
valores negociados en el mercado de valores”, lo que impediría su aplicación a
los intermediarios financieros, que sí aparecen contemplados en la normativa
extrapenal reguladora de dicho mercado (art. 4º RD 1362/2007)[21].
Parece, pues, difícil que
instrumentos financieros como los que han protagonizado la actual crisis
económica puedan ser efectivamente controlados en el futuro. En Estados Unidos,
la Administración Obama ha creado una Agencia para la protección financiera del
consumidor, mediante la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act
(2010) y algunos economistas sugieren
que debería aplicarse en este campo el archiconocido principio de precaución[22].
Por lo que se refiere a la
colocación al por menor de los productos financieros complejos, en nuestro país
destaca sobre todos los demás el problema de las llamadas “acciones
preferentes”, eufemismo tras el que se esconde un producto financiero
calificado como “complejo” en los documentos oficiales y que, en realidad,
ofrece una insegura rentabilidad ligada al devenir de la entidad en la que se
invierte, existiendo por tanto un riesgo indeterminado de no lograr la
recuperación de la cantidad invertida. El problema, como sugiere el Estudio de la Defensora del Pueblo: “la mayoría de las entidades financieras han colocado una
parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes
minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la
propia entidad, y que tenían un perfil de riesgo conservador. Para ello les
aseguraron que eran instrumentos con una renta superior a cualquier depósito o
imposición a plazo fijo y con una liquidez absoluta para el adquirente. Pero no
les explicaron que son instrumentos financieros complejos, de riesgo elevado,
no están cubiertos por ningún fondo de garantía, no tienen plazo de vencimiento
y para su venta hay que acudir a un mercado secundario que no tiene liquidez
inmediata. Los ciudadanos han tenido conocimiento de la verdadera naturaleza
del producto contratado una vez que han solicitado la disposición del dinero
depositado, cuando comenzaban a sufrir pérdidas o dejaban de percibir los
intereses.”[23]
La situación que se acaba de
describir se asemeja casi literalmente al relato de una estafa, en la que se
utiliza un engaño bastante para inducir a error a otro con el fin de que éste
realice un acto de disposición que puede generar un perjuicio para él mismo o
para un tercero. Desde hace años, los consumidores afectados por estas
prácticas han acudido regularmente a la jurisdicción civil para reclamar la
indemnización por los daños económicos sufridos. La jurisprudencia civil ha
sido firme al señalar que la concurrencia de vicios del consentimiento por
parte de uno de los contratantes debe dilucidarse atendiendo al perfil del
inversor. Esa vía civil ha sido alentada por la Defensora del Pueblo en su Estudio sobre las preferentes, pero ¿sólo
cabe la responsabilidad civil? La Audiencia Nacional, en sendos Autos relativos
a otras tantas querellas presentadas en los últimos meses, ha considerado
que “Las distintas actuaciones
(orquestadas y verificadas al tiempo en toda España) de las 7 Cajas finalmente
agrupadas, de venta de preferentes (producto financiero complejo) no solo se
efectuaron en perjuicio de los clientes en el momento de su comercialización,
sino con su posterior negociación en mercados internos aprovechando la falta de
transparencia del mercado para crear un mercado interno ficticio, en el que se
manipularon de forma continuada los precios de cotización, de tal modo que no
puede confirmarse la resolución impugnada en cuento ésta separa, como un mundo
totalmente aparte e independiente “el súbito deterioro patrimonial” de BANKIA,
pues este no fue un súbito deterioro, sino la consecuencia de una previa
actuación conjunta para sobre valorar artificialmente el valor de las Cajas a
fusionar de modo que crearon un producto artificialmente saneado mediante la
venta masiva a los pequeños ahorradores de productos de nulo valor financiero”[24]. A
partir de aquí, podrán dilucidarse responsabilidades por delitos de estafa, de
publicidad engañosa, contra los dirigentes de las entidades. Por
lo que respecta a la responsabilidad individual de los empleados de las
entidades bancarias que se encargaron de “colocar” efectivamente este
instrumento financiero, la Fiscalía considera que dicha responsabilidad debe
dirimirse en cada caso particular, analizando si se contrataba con un
consumidor que entendiera lo que estaba contratando o por el contrario éste
desconocía por completo la complejidad del instrumento financiero adquirido. Se
admite que podría existir estafa en determinados casos, pero no se admite que
pueda abrirse una “causa general” contra todos los empleados de entidades
financieras que distribuyeron las acciones preferentes[25].
Como puede observarse, la persecución
(penal) de unas conductas estructuralmente fraudulentas, realizadas con el fin
de procurar financiación a entidades bancarias sometidas a los coletazos de la
crisis financiera global, conductas que se acomodan a la descripción clásica de
la estafa y a otros nuevos delitos económicos, queda en general derivada hacia
la mera responsabilidad civil, como si de un mero incumplimiento contractual se
tratara, incentivando así los mecanismos de derecho privado en auge frente a la
pura responsabilidad penal, reclamada por un daño grave y masivo a millares de
ciudadanos cuyos ahorros quedaron dilapidados porque alguien al otro lado del
Atlántico, decidió incrementar sus beneficios titulizando hipotecas basura y
distribuyéndolas por todo el mundo. Queda la esperanza de que las incipientes
causas penales abiertas contra los responsables de algunas entidades
financieras permitan juzgar con imparcialidad pero sin reparo conductas tan
graves.
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[1]
Vid. TORRES, “Una nueva visión estratégica para el Banco Mundial” en Boletín
Económico del ICE, nº 3040, junio de
2013, donde se expone una estrategia para la aminoración de la pobreza en el
horizonte de 2030 y se sugiere, entre otras herramientas que: “los países
necesitarán aplicar políticas acertadas y contar con la financiación suficiente
para llevar a la práctica los proyectos y actuaciones correspondientes”. Lo
cual, dicho por la institución que representa la presión insoportable sobre los
países pobres, adquiere tintes bastante tenebrosos.
[2] Esta visión, un tanto
“estática” de la globalización, puede verse en VOGEL, “Derecho penal y
globalización”, trad. Manuel Cancio Meliá, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid,
nº 9, 2005, p. 113 ss.
[3]
RESOLUCIÓN 1970 CONSEJO DE SEGURIDAD DE NACIONES UNIDAS. 26.2.2011: (…)
4.
Decide remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia desde el 15
de febrero de 2011 al Fiscal de la Corte Penal Internacional;
5.
Decide que las autoridades libias deben cooperar plenamente con la Corte y el
Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria de conformidad con la presente
resolución, y, aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto
de Roma no tienen obligación alguna en virtud de él, insta a todos los Estados
y organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes
a que cooperen plenamente con la Corte y el Fiscal;
6.
Decide que los nacionales, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de
un Estado que no sea la Jamahiriya Árabe Libia y no sea parte en el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional quedarán sometidos a la jurisdicción
exclusiva de ese Estado respecto de todos los presuntos actos u omisiones
derivados de operaciones en la Jamahiriya Árabe Libia establecidas o
autorizadas por el Consejo o relacionados con ellas, a menos que ese Estado
haya renunciado expresamente a la jurisdicción exclusiva;
[4] Desde una perspectiva
similar, TERRADILLOS BASOCO, Cuestiones
actuales de Derecho penal económico y la empresa, Lima, 2010, p. 46, donde
alude a la difícil distinción entre economía criminal y economía normal.
Asimismo, FERRAJOLI, “Criminalidad y globalización”, trad. Miguel Carbonell, en
Boletín Mexicano de Derecho comparado, nº
115, 2006, p. 301 ss.
[7]
COM/2013/45 final y COM/2013/44 final, respectivamente.
[8] Cfr.
CAPELLA, Estado y Derecho ante la
mundialización: aspectos y problemáticas generales, en CAPELLA, J.R.
(coord.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1999. pp. 91 ss. Ya se refería a ella el
mismo autor en La crisis del “Estado del
bienestar”, OLIVAS (Coord.) Problemas
de legitimación del Estado en el Estado social, Madrid, 1991, p. 181 ss.
[9]
Modelos productivos como los que identifican a determinadas empresas textiles,
capaces de adaptarse al modelo just in
time y de distribuir cientos de diseñadores por el mundo que aporten a la central
proyectos de diseño con carácter inmediato. Vid., el documento Por el cumplimiento de los derechos
laborales en el sector textil, de Intermon Oxfam, CCOO, UGT y la Confederación de
Consumidores y Usuarios, Madrid, 7 de marzo de 2006. MERCADO PACHECO, El “Estado comercial abierto”: La forma de
gobierno de una economía desterritorializada, en CAPELLA (Coord.), Transformaciones del Derecho en la mundialización,
Madrid, 1999, p. 137 nota,
[11] Vid. al respecto, GARCÍA
RIVAS, Organizaciones y grupos criminales, en ÁLVAREZ GARCÍA/GONZÁLEZ CUSSAC
(Dirs.), Comentarios a la reforma penal
de 2010, Valencia, 2010, p. 503 ss.
[12] COM/2012/085 final
- 2012/0036 (COD)
[13]
El primero se puede encontrar en http://ec.europa.eu/internal_market/finances/committees/index_fr.htm
y el segundo (The financial crisis
inquiry report) en www.gpo.gov/fdsys/pkg/GPO-FCIC/pdf/GPO-FCIC.pdf
[14] Vid. NADAL BELDA, “La
crisis financiera de Estados Unidos”, en Boletín Económico del ICE, nº 2953,
noviembre de 2008. p. 20.
[15]
Op. cit., p. 23 ss. Vid. The financial
crisis inquiry report, Capítulo VII, titulado, signficativamente: “The
mortgage machine”, p. 102 ss.
[16] Wall street and the financial crisis: anatomy of a
financial collapse, 13 de abril de 2011. (http://www.hsgac.senate.gov//imo/media/doc/Financial_Crisis/FinancialCrisisReport.pdf)
[17] Vid. los detallados
trabajos de MARTÍN DE VIDALES CARRASCO: “El impacto de la crisis económica y
financiera sobre el sistema bancario de Portugal” (Boletín Económico de Información Comercial Española, nº 3038, abril
de 2013 p. 29 ss.) y “El impacto de la crisis económica y financiera sobre el
sistema bancario de Grecia” (Económico de
Información Comercial Española, nº 3001, noviembre de 2010, p. 33 ss.)
[18] Vid. MENEZES
FERREIRA/RODIL MARZÁBAL, “La crisis financiera global en perspectiva: génesis y
factores determinantes”, en Revista de
Economía Mundial, nº 31,2012, p. 205 ss.
[19] California Public
Employees’ Retirement System v. Moody’s Corp (http://ratingagencylawblog.files.wordpress.com/2010/06/calpers-v-moodys.pdf)
[21] Vid. RODRÍGUEZ
PUERTA/MORÓN LERMA, “Delitos relativos al mercado y a los consumidores”, en
ÁLVAREZ GARCÍA/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios
a la reforma penal de 2010, p. 314). De la misma opinión, aunque admitiendo
que puede aplicarse la doctrina del “actuar por otro” del art. 31 CP, en
determinados casos, PUENTE ALBA, “La
lucha contra la corrupción pública y
privada”, en Abogacía del Estado,
XXXII Jornadas de Estudio de la Abogacía.
El nuevo Código Penal, Madrid, 2010, p. 540.
[22] EPSTEIN/CROTTY, “Controlar
los productos financieros peligrosos mediante un principio de precaución
financiera”, en Ekonomiaz, Revista Vasca
de Economía, nº 72, 2010, p. 270 ss.
[23] DEFENSOR DEL PUEBLO, Estudio sobre participaciones preferentes,
2013, p. 15
[24] Autos del Juzgado Central
de Instrucción nº 4, de 10 y 12 de junio de 2013 (Diligencias previas 36 y
38/2013, respectivamente) Vid, también,
el Auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30
de mayo de 2013.
