INDICE
1.
Introducción……………………………………………………………………..1
2.
Antecedentes…………………………………………………………………….2
3.
Bien jurídico……………………………………………………………………..2
4.
Tipo objetivo…………………………………….………………………………4
5.
Tipo subjetivo…………………………………………........................................5
6.
Particularidades del iter criminis………………………………………………...6
7.
Particularidades de la participación
criminal……………………………………7
8.
Pena ……………………………………………………………………………..7
9.
Agravantes……………………………………………………………………….8
9.1
Agravante por el empleo de medios
calificados…………………………….9
9.2
Agravante por la condición de la víctima………………………………..…10
9.3
Agravante por la calidad o condición del sujeto pasivo……………………11
9.4 Las víctimas fueren tres (3) o más…………………………………………12
9.5 Agravante por la
actuación de sujeto activo múltiple……………………....13
9.6 Agravante por la
calidad del sujeto activo………………………………….13
9.7 Agravante por la
condición del sujeto activo………………………………16
9.8 Agravante por la
consumación de la finalidad propuesta………………….17
9.9 Agravante por la
minoridad del sujeto pasivo…………………………..…18
10. Jurisprudencia………………………………………………………………….19
11. Conclusiones…………………………………………………………………..21
12. Bibliografía…………………………………………………………………….22
1. INTRODUCCION.-
El
presente trabajo se centrará en el análisis dogmático de las agravantes del delito de trata de personas
el cual fue introducido al derecho penal por la ley 26.364 en el año 2008 y
reformado en diciembre de 2012 por la ley 26.842. De este modo, puede decirse
que estamos en presencia de una legislación relativamente nueva y que aun en la
actualidad no hay una respuesta sólida a nivel doctrinario y jurisprudencial de
muchos de los problemas interpretativos que se presentan.-
La reforma
de la ley 26.842 representa para nuestro Código Penal una trascedente
modificación en el modelo punitivo de los delitos de trata y explotación de
personas.-
Si
bien nuestro Código nunca permaneció ajeno a la penalización de estos delitos,
los mismos estaban ligados a la exigencia de determinados elementos del tipo
que tornaban muy dificultosa la prueba en sede penal. Especialmente, al ser un
requisito del tipo el vicio en el consentimiento a la trata y la explotación,
la existencia de un consentimiento de la víctima era un camino hacia la
impunidad, pues dichas acciones carecían entonces de tipicidad.-
De
igual modo, la exigencia de ciertos medios comisivos para afectar ese
consentimiento también tornaba a estos delitos en supuestos de muy difícil aplicación
en la práctica, lo que se demuestra con la escasa cantidad de sentencias
condenatorias existentes.-
La
trata de personas es un delito que ha generado preocupación a nivel mundial por
prevenir y sancionar. Se han buscado diseñar políticas preventivas y
represivas, como así también métodos de protección a las víctimas, buscando
establecer disposiciones legales que garanticen la sanción punitiva de estos
hechos.-
El
derecho penal es solo una de las herramientas con las que cuenta un estado para
abordar correctamente el tratamiento de esta problemática.-
En
la actualidad, el concepto jurídico de trata de persona posee una definición de
aceptación generalizada que incluye diferentes modalidades de explotación como son
la sexual, laboral extracción de órganos y tejidos y la servidumbre.-
La
doctrina es conteste al manifestar que la problemática de la trata de personas,
si bien no es novedosa, ha tenido un mayor impacto mundial a partir de la
utilización de instrumentos tecnológicos que posibilitan con mayor intensidad
la captación de las víctimas, facilitando de esta forma la captación.-
Tal
como señala Hairabedián “La trata de
personas es una versión moderna e insidiosa de la esclavitud”[1],
generando un comercio humano que garantiza para los autores ganancias
económicas de notable consideración. “(...) La trata de personas es la
actividad que más ingresos genera al crimen organizado, después del
narcotráfico y el tráfico de armas, según estimaciones del Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) (…)” [2].-
El tema tiene una extensión que
excede sobradamente el objeto de este trabajo por lo que previo a analizar muy
brevemente algunos puntos importantes de la figura básica de trata de personas,
pasaré a adentrarme en el estudio concreto de las agravantes.-
2. antecedentes
Antes
de la reforma de la ley 25.087 existían en el Código Penal figuras que
sancionaban genéricamente la facilitación y promoción de la corrupción y la
prostitución. Luego, con la sanción de la ley 25.087 se incorporaron los arts.
127 bis y ter C.P., sancionando conductas similares a lo que genéricamente
podría denominarse “trata de personas”.-
El
delito de trata de personas, como lo conocemos actualmente, se encuentra
tipificado en el Libro II, Título V del Código Penal. Fue introducido por la Ley 26.364 el día 29/04/08 y modificado por Ley 26.842 de fecha 26/12/12. [3].
La ley 26.364 le dio una nueva forma al delito de trata, ubicándolo dentro de
los delitos contra la libertad de las personas y derogando los arts. 127 bis y
ter C.P.-
La
incorporación de esta figura penal era una deuda que tenía la República
Argentina toda vez que nuestro país es signatario en particular del Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres
y Niños, que complementa, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, conocido como el Protocolo de Palermo.-
La
obligación internacional asumida por nuestro país, mereció la redacción de la
primera de las leyes en materia de trata de personas (2008) que además, de
incorporar al Código Penal los arts. 145
Bis y 145 Ter agregaba, en su artículo 6º la enumeración de los derechos de
las víctimas.-
A
fines del año 2012 se sancionó en Argentina la ley 26.842 que produjo modificaciones sustanciales en la ley
26.364, que había receptado en nuestra legislación el delito en estudio, en
consonancia con lo establecido por el Protocolo de Palermo, derivado de la
Convención Internacional contra el Crimen Organizado. También se modificaron
regulaciones de orden procesal penal (art. 33C.P.P.N.) y otras contenidas en la
legislación especial (arts. 119 y 121 de la ley 25.871 de Migraciones), como
así también se reformaron disposiciones de la Parte General del Código Penal
(art. 41 ter).-
3. bien juridico
La
trata de personas ha sido ubicada por el legislador nacional en el Código Penal
en el título V del Libro II, donde se encuentran regulados los delitos contra
la libertad.-
La libertad se encuentra protegida por nuestro sistema constitucional
tanto en la propia Constitución Nacional como también en los pactos
incorporados por ella (art. 75 Inc. 22 C.N.). Se ha definido el concepto de
libertad como “(...) la facultad de todo individuo de ejecutar sus propias
decisiones, sea que éstas se refieran a desempeñar una determinada actividad, o
a no realizarla, o a impedir que terceros invadan un ámbito de intimidad
reconocido constitucionalmente (...) la libertad se manifiesta no sólo como un
derecho de hacer o no hacer, sino también como un derecho a impedir que otros
hagan (...)”.- [4]
Aunque
la libertad es un concepto que presenta múltiples sentidos, la protección penal
“abarca tanto el libre despliegue (la capacidad de acción) de la conducta
humana, como las zonas más íntimas y espirituales del hombre”; es “la facultad
de todo individuo de poder conducirse de un modo o de otro, o de abstenerse de
hacerlo, conforme sus propias determinaciones”.- [5]
Las modificaciones legislativas por
las que ha pasado el delito de trata de personas han hecho variar la concepción
que se tenía respecto del bien jurídico tutelado. A partir de la sanción de la
ley 26.364 el bien jurídico protegido pasó a ser la libertad, dándosele
prioridad al tramo de la ilicitud que refiere a la capacidad o voluntad de
determinación del sujeto pasivo, más que a la finalidad que orienta dichas
conductas. Por su parte, esta finalidad que anteriormente se refería únicamente
a la consecución de un propósito lesivo para la integridad sexual, fue ampliada
a otras finalidades diferentes, como son, la reducción a servidumbre,
extracción ilegal de órganos y trabajos forzosos.-
Como se advierte, se trata de un
bien jurídico amplio no solo desde la protección constitucional sino desde la
óptica de todos los intereses que pueden verse afectados. “Por un lado, la capacidad
de determinación y la libertad
de decisión. Por el otro, la integridad
sexual como finalidad más común, aunque también nuevamente la libertad (reducción a servidumbre y/o
los trabajos forzados) y la integridad
corporal (extracción de órganos), integran el plexo normativo de propósitos
perseguidos por el autor”.- [6]
“(...)
El bien jurídico protegido en el delito de trata comprende varios aspectos de
la libertad e integridad de la persona (...) la dignidad humana en la más amplia de sus concepciones: vida e
integridad psíquica, física, libertad y seguridad personal, libertad sexual,
indemnidad sexual del menor de edad, libertad de tránsito, y de residencia,
libertad para elegir la actividad laboral, respeto a la vida privada y honra de
la persona (...)”.- [7]
Siguiendo a Tazza, la trata de personas comienza su desarrollo delictivo
con una privación ilegal de la libertad, por la cual un sujeto se aprovecha de
la carencia o del viciado consentimiento de la víctima, y continúa la actividad
ilícita con el objetivo de perseguir un propósito que es lesivo para la
libertad y la dignidad (someterla a
servidumbre o condición análoga o trabajos forzados), o bien para la integridad o libertad sexual
(incluirla en el circuito de la prostitución ilegal), o para la integridad
corporal o la vida (extracción ilegal de órganos o material anatómico).-
Por
todo ello, se lo ha dado en llamar delito
pluriofensivo pues engloba la lesión a distintos objetos de protección,
construido sobre la base de un actuar delictivo inicial que reposa en la lesión
a la libertad de las personas.-
4. tipo objetivo
La trata de personas es un tipo alternativo, en donde basta la realización de una de las
acciones descriptas para que se configure el ilícito. La comisión conjunta de
más de una acción típica puede influir en la graduación de la pena en el caso
concreto, pero no multiplica el delito.-
El mismo es de resultado
anticipado o recortado, donde el momento de consumación se anticipa por el
legislador, aunque el bien jurídico no esté materialmente perjudicado o lo esté
parcialmente. El legislador “corta” la acción en un momento determinado del
iter criminis, por considerar que con esa parte de la acción, el hecho tiene
suficiente disvalor de acción como para corresponderse con un cierto tipo
penal.-
Puede tratarse de un delito instantáneo o permanente, según de que acción se trate. En los
instantáneos la consumación se produce y agota en un mismo momento, aun cuando
en algunos casos los efectos perduren en el tiempo. Por su parte, en los
delitos permanentes la consumación no evidencia un solo acto sino que implica
la permanencia del daño al bien jurídico, y que se agota cuando el hecho ha
dejado de consumarse.-
Mientras dure la permanencia, todos los que
participen del delito serán coautores o cómplices, ya que hasta que la misma
cese, perdura la consumación.-
El delito de trata de personas se encuentra
tipificado en el art. 145 bis C.P.
el cual establece que “Será reprimido con
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare,
recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del
territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la víctima”. Con esta última reforma del año 2012 el
legislador optó no solo por agravar la pena (que antes era de tres a seis años
de prisión) sino que al eliminar de la figura básica los medios comisivos que
antes eran elementos del tipo y viciaban la voluntad de la víctima, y que ahora
pasaron a ser calificantes del art. 145 ter C.P, (engaño, fraude, violencia,
amenaza o cualquier otro tipo de intimidación o coerción, abuso de autoridad o
de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima), se eliminó uno de los elementos que mayor controversia y
críticas había generado: la posibilidad que el consentimiento no viciado de la víctima convirtiera en no punible
la conducta desde la óptica penal.-
En la ley 26.364 (año 2008) en el caso de las
víctimas menores de 18 años, la ley consideraba igualmente perfeccionado el
delito aun cuando medie asentimiento. En cambio, para los mayores de edad, era
requisito que se demuestre que la voluntad había sido anulada o disminuida a
través de algunos de los medios comisivos que enumeraba la ley ya que se entendía que el consentimiento de
la víctima eximía de responsabilidad al sujeto activo.-
“La discusión acerca del valor del consentimiento
de la víctima no es un tema novedoso, pero tampoco un tema menor. ¿Hasta dónde
puede una persona mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales,
disponer de su propio cuerpo para ser explotado? ¿Es la libertad un bien
disponible? ¿Y la dignidad humana?”.- [8]
La eliminación del consentimiento en el tipo del
delito de trata vino a cambiar radicalmente la postura que adoptara el
legislador al momento de sancionar la ley 26.364 en el año 2008. En dicha
oportunidad, no fueron pocas las voces que advirtieron la inconveniencia de
aquella redacción.- [9]
Las críticas a este tópico señalaban la falta de eficacia jurídica del acuerdo prestado por el
sujeto pasivo originado en el reconocimiento de la existencia de una situación
de vulnerabilidad, que podía reconocer como fuente la edad, la pobreza, el
sexo, la religión, etc.-
La nueva norma ha dejado en claro que se configura
el delito de trata de personas, aun mediando el consentimiento de la víctima.-
Respecto a los verbos típicos, la reforma de la ley
26.842 incorporó el ofrecimiento y la recepción. Capta el que consigue, atrapa, recluta a la víctima del delito ya
sea en forma personal, por medio de publicidad, por internet o directamente
secuestrándola.-
Transporta el que lleva a la víctima de un lugar a otro, ya sea personalmente o a
través de un tercero, en forma pública o de manera oculta. La acción se
configura con el desplazamiento y no es necesario que se haya llegado a
destino.-
Acoge quien aloja, hospeda o brinda al sujeto pasivo protección física en
contra del descubrimiento de su condición de explotado.-
Recibe el que toma a otro, en un lugar bajo su esfera de dominio o en un lugar
público, no siendo imprescindible que la entrega por parte del tercero sea
personal.-
Ofrece quien se compromete a dar o el que manifiesta la posibilidad de
entregar a una persona para la trata.-
5. tipo subjetivo
Estamos en presencia de un delito doloso que, según doctrina mayoritaria (Tazza, Hairabedian,
De Luca, Barbitta), se configura bajo la
modalidad de dolo directo. A la exigencia del elemento cognitivo y volitivo
(dolo), se suma la ultrafinalidad (elemento
subjetivo distinto del dolo) que se traduce en la finalidad de explotación. El sujeto activo debe no solo conocer y
querer la realización de la conducta prohibida sino que tiene que tener el fin
de explotación, es decir, la ultrafinalidad exigida por el tipo penal. Su
conducta está dirigida a obtener un resultado que se encuentra más allá de la
producción de la objetividad típica.-
“Esta
nota característica del delito, una
ultraintención, un elemento subjetivo distinto del dolo, es la diferencia
esencial con las demás conductas típicas contra la libertad – y es justamente
el ejemplo emblemático que se da para demostrar la especificidad de algunas
figuras a partir del elemento subjetivo. (…) Esta exigencia del tipo impedirá
su aplicación a algunas personas que forman parte de organizaciones que se
dedican al tráfico de personas, y que desconocen el objetivo final del tráfico”.-
[10]
No
será necesario que la finalidad o propósito del autor se haya logrado, bastando
para su consumación delictiva que se haya lesionado la libertad individual de
voluntaria determinación, con la orientación dirigida a la explotación de la
índole que sea, para que el delito quede perfeccionado.-
La
excepción está constituida por el “ofrecimiento”, ya que en este caso el sujeto
activo aún no ha lesionado la libertad de la víctima, sino que solamente la ha
puesto en riesgo. Es por ello que en este supuesto si el delito se perfecciona
de este modo nos encontraríamos en presencia de un delito de peligro.-
La
ley 26.364, tomando como base las disposiciones del Protocolo de Palermo, en su
art. 4 define lo que debe entenderse por explotación. En conclusión, la
captación, transporte, acogimiento, recepción u ofrecimiento de personas
mayores de edad es delictiva en los términos del art. 145 bis C.P. cuando tenga
por finalidad someter a la víctima a la esclavitud, servidumbre o condición
análoga, o el propósito de obligarla a realizar trabajos forzados, o a
iniciarla o aprovecharla en el comercio sexual, o para practicarle una
extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.-
6. particularidades
del iter criminis
La
consumación se produce conforme se realicen las acciones típicas establecidas
en esta norma, cuando estén inspiradas en alguna de las finalidades previstas
en la misma. Siendo un delito contra la libertad individual, la consumación se producirá desde el inicio
de la relación con la víctima, ya cuando ésta es captada u ofertada por el sujeto
activo. Respecto del traslado, no es necesario que éste haya culminado. Una vez
que el mismo comienza de un lugar a otro, la acción típica queda configurada.-
Algo
similar ocurre con el acogimiento o recepción, aunque debe aclararse que el
autor debe tener conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima
del delito, que ha sido conseguida su voluntad mediante un vicio de
discernimiento o que su consentimiento está viciado, y que la misma será
sometida a alguna forma de explotación mencionadas.-
Los actos previos al
traslado serán actos preparatorios impunes o, eventualmente, quedarán
comprendidos en la forma de captación. Por eso, doctrinariamente se considera
que, en casi todos lo casos, la tentativa
es inadmisible.-
Hay algunos supuestos
concretos que son la excepción a esta regla. Uno resulta ser el caso de la
“captación”: en el caso de que una persona pretenda captar a otra con el fin de
someterla a explotación y ésta última lograra escaparse, evitando que el autor
consiga su propósito. También se admitiría la tentativa en el caso de
acogimiento, cuando alguien acondiciona un lugar para recibir a una persona con
el objeto de someterla a explotación, pero el hecho no se consuma por motivos
ajenos a su voluntad.-
La
trata de personas abarca varios tramos de una cadena de actos divisibles
temporal y espacialmente ya que no se trata de una actividad puntual de
comercio de personas. El legislador consideró que cualquiera de esas etapas son
constitutivas de hechos de autoría independiente. Se sanciona a aquel que
interviene en cualquier fase del procedimiento, ya sea en su inicio, desarrollo
o culminación, sin que sea necesario que cumpla con todos los tramos del
mismo.-
7. particularidades
de la participacion criminal
Se trata de un sujeto
activo común porque no requiere ninguna cualidad especial, puede ser cualquier
persona, inclusive quien fue víctima anteriormente del mismo tipo de delitos,
aunque en este caso la ley prevé una excusa absolutoria eximiéndolo de pena si
hubiese cometido el delito a causa de su sometimiento anterior.-
El empleado del explotador también es susceptible
de tener responsabilidad, ya sea como coautor (si realiza algunas de las
acciones típicas) o como partícipe si le presta colaboración o auxilio.- [11]
A pesar de lo reprochable que pueda ser moralmente,
la doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran que el cliente no participa
penalmente en la trata ya que no despliega la acción típica ni acuerda con los
autores prestarles una colaboración o cooperación, ni su intención es colaborar
con el lucro que el autor va a obtener. El cliente interviene cuando el delito
ya se ha consumado. Únicamente podría haber responsabilidad cuando haya habido
una promesa anterior al delito, es decir, tratándose de una complicidad
secundaria que tenga lugar ex post facto, después de la ejecución del delito,
pero a condición que lo haga cumpliendo promesas anteriores.- [12]
Si
intervinieran varias personas realizando cada uno distintas acciones, mediando
acuerdo previo, todos resultarían ser coautores de todas las conductas, en
virtud de la aplicación del “principio de la imputación recíproca”. De acuerdo
al mismo, todo lo que haga uno de los coautores es extensible, y en
consecuencia imputable, a los demás. Es por ello que puede considerarse a cada
coautor como autor de la totalidad del hecho, aunque parte de éste no haya sido
ejecutada por él.- [13]
8. pena
La
ley 26.842 realizó numerosas modificaciones en las escalas penales en
comparación con el régimen de la ley 26.364. Las nuevas escalas penales tienen
incidencia en cuanto a los modos de finalización del proceso, ya que con los
actuales montos de pena la suspensión de juicio a prueba ya no es aplicable,
como así tampoco permite la aplicación de penas de ejecución condicional. A su
vez, tiene impacto sobre el instituto de la excarcelación, ya que la común no
será de aplicación.-
El tipo básico del art. 145 bis C.P.
tiene una escala penal que va de los 4 a los 8 años de prisión. Por su parte,
las figuras agravadas poseen diversas escalas
penales. Las de los incisos 1 a 7 del art. 145 ter C.P. fluctúan entre los
5 y los 10 años de prisión, mientras que las del anteúltimo párrafo van de 8 a
12 años de prisión, y 10 a 15 años la agravante del último párrafo, cuando la
víctima fuera menor de edad.-
Una
particularidad a destacar respecto a la pena es que la ley 26.364 estableció en
el art. 41 ter C.P. (luego reformado por la ley 27.304 en el año 2011) una eximente parcial de pena para quienes
colaboran en la investigación de los delitos de trata. En la parte pertinente
la norma citada refiere: “Las escalas penales podrán reducirse a las de la
tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los
detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del
proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables
y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá
estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: (…) f) Delitos previstos
en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal. Para la procedencia de
este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan
a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito;
esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la
identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de
estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes
que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de
víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos,
bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de
financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los
delitos previstos en el presente artículo.”.-
De este modo se beneficia a quienes
proporcionen información para poder establecer el lugar donde la víctima se
encuentre privada de su libertad, o señalen a autores o partícipes que
intervinieron en la comisión delictiva, o a encubridores o cuando
proporcionaren cualquier dato de interés en la instrucción que permita
esclarecer puntos vitales del delito investigado.-
9. agravantes
En el artículo 145 ter C.P., con la nueva
redacción de la Ley de Trata de Personas, el legislador ha tipificado las
circunstancias que ameritan una mayor sanción punitiva, agravando el delito.-
Un grupo de
agravantes previstas en la norma se centran en el modo en el que se ha
“conseguido” que la víctima esté destinada a la explotación, o permanezca en
ella. Por otro lado, otras agravantes tienen que ver con características de los
sujetos activos y pasivos del delito.-
Siguiendo a Hairabedián,
“las agravantes pueden operar tanto como medio para lograr el fin de la
explotación, o para mantener una explotación ya lograda”.- [14]
Dentro del primer
grupo, hay medios comisivos cuyo denominador común es que configuran distintas vías de afectar
la voluntad. Ésta última entendida como una confluencia de los tres elementos
que la integran: discernimiento, intención y libertad.-
9.1 Agravante por el empleo de medios
calificados
El
inc. 1 del art. 145 ter C.P. refiere que la pena será de 5 a 10 años de prisión
cuando “mediare engaño, fraude,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de
autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima”.-
Estos medios coercitivos nulifican o
vician la voluntad del sujeto pasivo. El engaño
en sentido jurídico se trata de una aseveración falaz, por actos
significativos, en forma directa o indirecta, explícita o implícita (art. 931
C.C.) o el ocultamiento malicioso de la verdad frente a un deber jurídico de
ser veraz (arts. 919 y 2169 C.C.).-
Con el engaño se elimina la
intención, considerada como un proceso interno que aparece tras la deliberación
y que precede a una decisión encaminándola hacia el acto mediante el deseo de
realización[15].
El engaño conduce a la ignorancia (ausencia de conocimiento) o al error (falso
conocimiento).-
Los engaños más frecuentes son las promesas
laborales falsas (se le dice a la víctima que trabajará como empleada
doméstica, modelo, bailarina, mesera, pero en realidad, se persigue explotación
sexual/laboral). La vía
comisiva puede ser parcialmente engañosa, como sucede cuando se ponen en
conocimiento de la víctima determinadas circunstancias que no son ciertas.-
En el fraude el autor se vale de un ardid para colocar en una
situación de error a la víctima o a quien tiene ascendencia sobre ella,
buscando lograr una confusión en la misma, para que ésta realice la actividad
que el agente está buscando. El ardid es una maniobra, un despliegue destinado
a engañar a la víctima quien “se ve
imposibilitada de conocer el significado y alcance real de su conducta, la que
será perjudicial a sus intereses”.- [16]
La violencia es el empleo de energía física contra o sobre
alguna persona o cosa que obra con ímpetu o fuerza. [17]
El concepto abarca la violencia que se ejerce directamente sobre la víctima,
como así también la que se dirige a un tercero para doblegar la voluntad de la
víctima.-
La amenaza abarca todas las formas de coacción, con el objetivo
de crear miedo en la víctima. “Así como el error incidía en el plano del
intelecto, la coacción se refiere a los afectos”.- [18]
La norma también incluye cualquier otro medio de intimidación o
coerción. La intimidación se da cuando mediante amenazas se ocasiona a
la víctima un temor de sufrir un mal en su persona, honra, bienes o afectos. Se
exige que dicho mal sea inminente y grave, bastando que sea inminente según la
percepción de la víctima, inspirándole el miedo que la lleva a actuar doblegada
en su voluntad. Por su parte, la gravedad está dada por afecciones
trascendentes en la vida de las personas, de modo tal que tengan idoneidad para
hacerle cambiar el curso de las decisiones.-
Los medios de coerción son de la
voluntad, aquellas formas de limitarla o presionarla de modo tal que la persona
se vea coartado a actuar de determinada manera por ver restringida su libertad
personal.-
El abuso de autoridad no está
empleado en el sentido del art. 248 C.P. Siguiendo a Hairabedián, se refiere al
desborde funcional o al exceso de quien tiene poder sobre otro. Se admite que
el origen de esa relación puede ser jerárquico, docente, económico, familiar,
laboral, entre otros.-
El supuesto de aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad hace
referencia a una especial situación de debilidad que coloca a la persona en una
condición de inferioridad ante el autor y que le reporta una mayor dificultad o
imposibilidad para oponerse a los designios del mismo.- [19]
La Corte Suprema, en la acordada 5
del 24/02/2009 adhirió a las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia
de las personas en condiciones de vulnerabilidad, adoptadas en la XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana, por las que “se consideran en condición de
vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico
o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema
de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.-
Podrán
constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la
victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género
y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en
condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características
específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico"
(Capítulo 1, sección segunda).-
El estado de vulnerabilidad del que
se aprovecha el autor puede ser preexistente al contacto con la víctima (operando
antes de la explotación) o haber sido creado por el mismo autor. Este último
debe conocer la situación de vulnerabilidad, ya que es requerido un
aprovechamiento por parte del mismo.-
Respecto
a la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
la víctima puede tratarse de pagos en dinero o servicios como así
también de beneficios de cualquier índole.-
A continuación pasaré a analizar las
agravantes que no atienden al modo de lograr el sometimiento de la víctima sino
que aluden a las cualidades atinentes al autor o al número de éstos y las
víctimas. Para poder operar estas calificantes deben ser conocidas por el
agente al momento de comisión del hecho, operando para todos los que hubiesen
participado del mismo con conocimiento de la existencia de la agravante al
momento de su aporte.- [20]
9.2 Agravante por la condición de la víctima (embarazada
o mayor de setenta (70) años)
En el inc. 2
del art. 145 ter C.P. se han tenido en cuenta situaciones que colocan a la
víctima en una especial situación de inferioridad como sucede cuando está
embarazada o es mayor de 70 años, presumiéndose que tienen menores
posibilidades de ofrecer resistencia al hecho.-
Esta incorporación que introduce la
Ley 26.842 se refiere a la mayor
desigualdad
que existe entre el autor y la víctima ya que la
obligación de preservar la vida por nacer
por parte de la madre, la coloca en una situación
de mayor indefensión y vulnerabilidad.-
El
embarazo puede haber existido en
cualquiera de los momentos de la trata: en la captación, traslado, durante la
explotación, etc.-
Se
presentan inconvenientes respecto al conocimiento exigido por el tipo penal
respecto a ambos elementos objetivos. En
el caso del embarazo no habrá dudas cuando éste le constare personalmente al
autor, o el mismo fuera evidente o notorio. Se discute doctrinariamente si la
agravante puede aplicarse aún ante la duda o el desconocimiento del embarazo
por parte del autor, o cuando a pesar de la incertidumbre el sujeto activo
actúa en consecuencia.-
En
el caso de los mayores de 70 años de
edad parte de la doctrina considera que basta con que la víctima tenga esa edad
para que se configure la agravante, mientras que otra parte estima que esta
circunstancia debe ser conocida o al menos estimada por parte del autor.-
9.3 Agravante por la calidad o
condición del sujeto pasivo
Esta
calificante del inc. 3 del art. 145 ter C.P. contempla los supuestos en que la
víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí
misma. Estos puntos, también han sido incorporados por la última reforma de
diciembre de 2012 y están vinculados con la situación de escasa reacción que
puede tener la víctima en situaciones de inferioridad psíquica y/o física
frente al autor. Se trata de casos en los que los autores se aprovechan de la
situación de debilidad de los sujetos pasivos.-
Se entiende que la discapacidad o
enfermedad ofrecen tal entidad que impiden oponer un obstáculo a la consecución
del hecho por el autor.-
Conforme lo normado en la ley
24.091, se considera persona con discapacidad
a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada,
motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique
desventajas considerables en su integración familiar, social, educacional o
laboral (art. 9 y cctes. de la ley 24.091).-
En
lo que respecta a la persona enferma no cualquier enfermedad padecida por la víctima dará lugar a la aplicación
automática de la agravante. En palabras de Tazza, la enfermedad tiene que
representar una “minusvalía temporal o permanente con relación a las
condiciones de normalidad funcional orgánica”; siendo de aplicación la
calificante solo “en aquellos casos en
que de acuerdo con la medida de una resistencia normal, pueda ser catalogada
como de disminuida en su intensidad o energía, en relación a las condiciones
naturales de las que gozaría de no padecer el desequilibrio en el correcto
desempeño de sus funciones vitales”.- [21]
A
causa de la enfermedad, el sujeto pasivo no debe haber podido ofrecer la normal
resistencia que presentaría en las habituales condiciones de salud.-
Por
su parte, la persona que no puede
valerse por sí misma se refiere a casos en que la víctima debe recurrir a
un tercero para desarrollar sus actividades habituales. No se puede valer por sí
misma, sino que necesita de alguien para hacerlo.-
Esta hipótesis alcanzará a aquellos supuestos
en los cuales no pueda asegurarse que la víctima es discapacitada o se
encuentra gravemente enferma, pero que por su estado de salud o por
circunstancias ajenas a ello no pueda, en el momento de la comisión delictiva
que la tiene como víctima, valerse completamente en forma autónoma, necesitando
del auxilio o colaboración de terceras personas.-
9.4 Las víctimas fueren tres (3) o más.
Ésta se considera una agravante construida
sobre la base de una mayor afectación plural cuando las víctimas fueran tres o más (inc. 4 del art. 145 ter C.P.). La mayor
severidad punitiva se justifica por la mayor extensión al daño causado y por la
mayor lesión al bien jurídico.-
Esta calificante presenta varias
cuestiones controvertidas. Se la critica afirmando que la mayor o menor
extensión del daño causado por el delito se erige como una circunstancia o
pauta de graduación penal al momento de individualizar la pena, de acuerdo al
art. 41 C.P.- [22]
Por otra parte, es discutida su
aplicación según la calidad y edad de las víctimas. Por ejemplo, en el caso de
que hubiera tres víctimas, de las cuales dos son mayores de 18 años y una menor
de edad. En el caso de que una de las víctimas fuera menor de edad, debería
aplicarse la última parte del art. 145 ter C.P., quedando por ende desplazada
esta circunstancia de agravación por el número de víctimas.-
Cuando se trate de tres o más
víctimas si el que participó sólo actuó en relación con una o dos víctimas,
desconociendo que podía haber más, no es de aplicación la agravante. Pero si
sabía de la existencia de más víctimas deberá responder por la figura
calificada por más que solo hubiese actuado en relación a una, ya que ello
demuestra un mayor desprecio por el bien jurídico.-
9.5 Agravante por la actuación de sujeto activo
múltiple.
La penalidad aquí
se agrava cuando en la comisión del delito participaren tres o más personas,
tratándose de un sujeto activo plural, conforme lo normado en el art. 145 ter
inc. 5 C.P. No es requerido que se trate de una asociación ilícita en los
términos del art. 210 C.P., bastando que haya un plan, un determinado arreglo,
acuerdo o asignación de tareas tendientes a ejecutar la acción; aunque la
reforma de la ley 26.842 introdujo una modificación, no exigiendo la
intervención organizada, bastando la mera participación plural.-
La razón de ser de la agravante
radica en el mayor poder ofensivo que presenta una acción organizada en forma conjunta
y, subsecuentemente, las menores posibilidades de resistencia por parte de las
víctimas.-
No es imprescindible que todos los
sujetos activos actúen en calidad de coautores, bastando su participación en
cualquier nivel de participación en la ejecución, ya sea en forma primaria o
secundaria.-
Afirma Tazza que “quedaría
inaplicable el agravante si de tres personas que intervienen uno de ellos es
considerado instigador, puesto que el instigador no participa ni interviene en
el hecho delictivo, lo mismo que el auxiliador subsequens”.-
Si de los sujetos intervinientes
solo uno hubiese organizado la actividad, y los otros se reportaran
individualmente al organizador desconociendo que actúan más sujetos, únicamente
le correspondería la calificante a quien organizó, más no a los que ignoraban
que actuaban tres o más personas.-
9.6 Agravante por la calidad del sujeto activo.
Esta agravante está contemplada en
el inc. 6 del art. 145 ter C.P. el cual reza que la pena será de 5 a 10 años de
prisión cuando: “El autor fuere
ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido
o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima”.-
Ascendientes y
descendientes
Los ascendientes
son aquellas personas que preceden a la víctima en línea recta por orden
familiar (padre, abuelo, bisabuelo, etc.), unidos por una serie de grados en
dicho orden (arts. 345 a 351 del Código Civil).-
La norma actual comprende a los
“descendientes”, los cuales no eran comprendidos en la redacción anterior de la
ley posiblemente porque sería una situación poco frecuente. Los descendientes (conforme arts. 345/350 C.C.)
son todas aquellas personas que derivan de un mismo tronco y que preceden a la
víctima en la serie de grados (hijos, nietos, etc.).-
Se discute doctrinariamente si el
parentesco por adopción se incluye o no en la agravante. Algunos consideran que
sería de aplicabilidad la última parte de la norma en la modalidad de persona
encargada de la educación o guarda; mientras que otros consideran que si la
adopción es plena se incurre en la calificante porque los fundamentos se
mantienen.-
“La razón de ser de la agravante es
el mayor desprecio y peligrosidad que trasunta aquel que al violar los deberes
legales y morales del vínculo familiar, participa en la explotación, y
demuestra así una insensibilidad, desprecio y desafecto mayor que quien no
tiene tales vínculos con la víctima. Por ende, el autor debe conocer que obra
en contra de un descendiente”.- [23]
Cónyuges
La agravante se aplica también al
caso del cónyuge, es decir, a la
persona con la cual se ha contraído matrimonio formalmente válido en Argentina
de conformidad con las disposiciones del Código Civil.-
El fundamento es la mayor
criminalidad que demuestra el sujeto que comete el delito en perjuicio de una
persona con quien está unida legalmente con deberes de asistencia y protección.-
Se presentan dificultades
interpretativas respecto al concubinato.
Por la redacción de la norma, la cual refiere “afín en línea recta, colateral o
conviviente”, pareciera formar una sub especie de la relación de afinidad,
aunque eso resulta ser jurídicamente inexistente. Refiere Tazza que si bien
pareciera que el legislador se estuviera refiriendo a las relaciones de
convivencia sentimental, es decir, concubinato, “el término también podría
abarcar a otras personas que conviven bajo el mismo techo aun cuando no
ostenten dicha relación (p. ej. amigos, cuñados, padrinos, etc.), y en la
medida en que existan caracteres de habitualidad y permanencia bajo el mismo
domicilio o lugar habitable ”.- [24]
La agravante pareciera incluir las
uniones de hecho sentimentales y estables entre dos personas que conforman una
pareja, más aun teniendo en cuenta la recepción legislativa que ha tenido el
concubinato en la última reforma del Código Civil.-
Afín
en línea recta
En contraposición con el parentesco
biológico, la afinidad es el parentesco
político. La norma al no distinguir entre ascendientes y descendientes,
estaría incluyendo a todos los afines en línea recta. Según el art. 363 C.C. en
la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o la nuera están recíprocamente
con el suegro o la suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del
padre o madre, y así en adelante.-
Hermanos y colaterales
Esta agravante abarca a los hermanos y a los medio hermanos, ya que
según la normativa del Código Civil, también son hermanos.-
También incluye a los hijos
adoptivos de los mismos padres. La reforma de la ley 26.842 sustituyó el
término “hermano” por el más genérico de “colaterales”, incorporación que
resulta ser bastante imprecisa. De acuerdo a una interpretación amplia, esta
calificante incluiría a todos los colaterales sin distinción, suscitándose el
problema de los límites sobre el grado.-
Probablemente ésta distinción deba hacerse
por vía de la interpretación judicial al círculo familiar más cercano.-
Tutor y curador
El tutor y el curador que perpetran el
delito contra la persona que tienen a su cargo están comprendidos en esta
agravante.-
La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil (art. 377 y ss C.C.).-
La tutela puede ser otorgada por los
padres (con confirmación judicial), por la ley (tutela legal) o por el juez. El
tutor es el representante del menor en todos los actos civiles.-
Una crítica a esta agravante que no puede
pasarse por alto es que la misma resultaría ser inoperable por cuanto como la
tutela es impuesta a menores de edad la disposición aplicable sería la del
último párrafo del art. 145 ter C.P., es decir, la trata de personas menores de
edad. La calificante especial por minoridad desplazaría al de la relación
tutelar.-
Por su parte, la curatela se establece sobre los mayores
de edad incapaces de administrar sus bienes.-
El
Código Penal sanciona con mayor severidad la conducta de quien incurre en el
delito cuando por ley debe velar por los intereses del incapaz.-
Sostiene Tazza que teniendo en cuenta
que “(…) la curatela recae sobre una persona que presenta una enfermedad,
minusvalía o incapacidad, también debería ser de aplicación el agravante
específico relacionado con ello (inciso 3ro. de este articulado). Vale decir,
que en estos supuestos, cuando el autor del delito sea curador de la víctima,
el hecho se verá necesariamente doblemente agravado, tanto por la condición del
autor como por la calidad de la víctima”.- [25]
Encargado
de la educación o guarda
Encargado de la
educación o guarda es la persona que le enseña, corrige o cuida. También es educador el que encamina o adoctrina,
el que tiende que el educando desarrolle o perfeccione las facultades
intelectuales o morales.- [26]
Abarca cualquier tipo de educación:
profesor, maestro, profesor particular, de actividades extraescolares. El
fundamento de la agravante es el mayor peligro derivado de la ascendencia con
la víctima y las mejores posibilidades de contacto y acercamiento con ésta.-
Guardador
es quien posee de hecho o por disposición judicial a una persona menor o
incapaz bajo su cuidado. Se encuentra discutido doctrinariamente si la guarda
debe tener algún requisito de permanencia o si puede tenerla aún quien tiene
accidentalmente el cuidado de un menor o incapaz.- [27]
Desde una visión
amplia, la guarda comprende a toda persona que esté de hecho encargada aunque
se trate de un cargo que no desempeñe con continuidad, que sea ocasional y no
derive de una situación legal.-
Deberá
evaluarse en el caso concreto más bien a una situación de hecho que será motivo
de análisis judicial conforme las circunstancias particulares, más que a un
concreto vínculo estrictamente jurídico. Lo determinante, por lo tanto, será el
aprovechamiento de esa situación determinada y el menoscabo producido en la
relación de confianza en que se basaba la custodia, guardia o resguardo de la víctima.-
Ministro o autoridad de algún culto reconocido o no
La calidad de autoridad o ministro de algún culto,
sea o no reconocido oficialmente, es una circunstancia que también agrava la
penalidad de este delito. La misma se encuentra vinculada con la libertad
religiosa, garantía consagrada en el art. 14 C.N.-
Mientras que el texto originario
solo mencionaba al “ministro” de culto, la reforma de la ley 26.842 incluyó
además a las autoridades de los cultos
religiosos. Son tales aquellas personas que dentro de una religión tienen
facultades para dirigir o influenciar a la víctima, quedando inclusive
comprendidos quienes por su competencia en cierta materia gozan de un cierto
prestigio dentro del ámbito religioso.-
Nuñez sostiene que la
agravante se debe a que el delito implica una lesión a la dignidad de la
víctima así como también una infracción al deber de no lesionar la integridad
sexual de terceros. De ello deriva que “es irrelevante que la víctima conozca o
no la calidad ministerial religiosa del autor, contrariamente a lo que sostiene
Creus” [28].
También considera Nuñez que basta el carácter ministerial del autor, sin que
sea necesario que entre éste y la víctima medie una relación especial a causa
de su carácter religioso, ya que considera que el agravamiento no repara en el
aprovechamiento o abuso de la situación por el autor.-
Buompadre, por su parte, también
señala que no es exigida una conducta abusiva por parte del autor, sino que la
sola calidad del agente torna operativa la agravante, la cual se aplicaría aun
cuando la víctima no conozca la calidad del sujeto activo.-
Hairabedián
considera que para que se configure la agravante la
calidad del autor debe ser conocida por la víctima, y el hecho debe ocurrir
dentro del marco de la relación religiosa, siendo el fundamento de esta
calificante el mayor peligro que importan las acciones de quien tiene una
especial ascendencia sobre la víctima y por las mayores posibilidades de
contacto y acercamiento existentes.- [29]
Se presume que resulta más fácil
para la autoridad de un culto religioso disponer de la voluntad del sujeto
pasivo, aprovechándose de la influencia de su cargo o función que desempeña en
el culto.-
Asimismo, este autor realiza una
crítica a la postura de Nuñez sosteniendo que no se puede justificar la
agravante en la infracción al deber de no lesionar la integridad sexual de
otros, ya que este deber le corresponde también a las personas que no son
ministros de un culto.-
9.7 Agravante por la condición del sujeto
activo
En este supuesto contemplado en el inc. 7 del art. 145 ter C.P. la
agravante se construye sobre la función que desempeña el autor del hecho
delictivo.-
En
primer lugar, se agrava la pena cuando el autor es un funcionario público. El primer interrogante que se plantea es si debe limitarse la
condición de funcionario público o si también abarca a los empleados públicos. De
conformidad con el art. 77 C.P. por los términos funcionario y empleado público
“se designa a todo aquel que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente”.-
Laje
Anaya considera que ambas condiciones “son dos categorías distintas por
ejercerse actividades también distintas dentro del ámbito de la administración
pública”; el empleado “presta servicio en la estructura, el funcionario
constituye esa estructura, porque hace a ella; el empleado vinculado al
servicio es de ella” [30]
Según la norma citada , el empleado público puede intervenir permanente o
accidentalmente en el ejercicio de la función pública y es únicamente en tales
casos que podrá ser sujeto activo de aquellos delitos o sus agravantes que
pueden cometer los funcionarios.-
No
obstante lo anteriormente expuesto, la actual interpretación de las categorías
en cuestión, tiende a una equiparación mayor que la establecida en el art. 77
C.P. a causa de diferentes instrumentos legales que se han incorporado a
nuestro derecho en los últimos años. Para la Convención contra la Corrupción de
Caracas [31],
vale lo mismo ser funcionario o empleado ya que ambos pueden cometer en las
respectivas esferas administrativas actos de corrupción.-
También
ha influido la Ley de Ética Pública nro. 25.188 a partir de la cual “poco
importa si la persona es funcionario o empleado, sino que, si por su posición y
sus deberes puede afectar directamente el bien jurídico protegido” [32]
En base a ello se entiende que el alcance del
término funcionario público tal como es concebido en el art. 77 C.P. se ha
ampliado, y por lo tanto el empleado
público podrá incurrir en la agravante, no solo cuando haya participado en
la función pública, sino también cuando su aporte al hecho haya sido mediante
uno de los actos de corrupción contemplados en la Convención de Caracas o si
desde su puesto pudo afectar el bien jurídico contemplado en el delito de trata
de personas.-
El
fundamento de esta agravante radica en el hecho de que una persona que
pertenece a la órbita de la función estatal “traiciona” de cierta forma su
deber de actuación a favor del estado (violando su deber de cumplimiento
funcional), participando en actividades ilícitas incompatibles con su calidad
de funcionario público.-
La
figura no exige concretamente que se cometa el delito abusando de su cargo o de
las facilidades que le proporciona la función desempeñada. Sin embargo,
Hairabedián estima que la condición funcional debe haber tenido alguna conexión
con el hecho, aunque sea indirecta o tiene que haber habido un aprovechamiento
del cargo por parte del sujeto activo. La circunstancia agravante se fundaría
en la mayor facilidad que el desempeño de la función le permite al autor al consumar
el delito.-
Tratándose de un agravante personal, solo resulta aplicable para el
sujeto activo que reúna tales condiciones y no se hace extensivo a los otros
coautores o partícipes del delito salvo que los partícipes sin ostentar la condición
prevista hayan conocido tal circunstancia del autor. El art. 48 del título VII del Libro I del Código
Penal, expresa “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyos
efectos sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino
respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia
aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran
conocidas por el participe”.-
Se presenta una duda sobre si
corresponde o no la aplicación de la agravante cuando un funcionario público
participa en calidad de cómplice, no de autor. De la lectura de la norma
pareciera que solo sería de aplicación cuando el funcionario es autor y no
partícipe.-
La reforma de la ley 26.842 incluyó
en esta agravante al personal de fuerzas
de seguridad, policial o penitenciaria. Se interpreta que quedarían
incluidas fuerzas policiales federales o provinciales y Servicio Penitenciario
nacional o provincial.-
Analizando esta agravante, ya sea que se trate de un
funcionario público administrativo o de un funcionario público policial o
penitenciario, me parece que la norma debería sancionar con mayor penalidad
cuando hubiese habido un abuso funcional para poder perpetrar el delito y no
basarse únicamente en la condición laboral del sujeto activo, aun cuando el
hecho no estuviera vinculado con su función pública.-
9.8 Agravante por la consumación de la
finalidad propuesta.-
Conforme
al anteúltimo párrafo del art. 145 ter C.P.: “Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del
delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de
prisión”.-
Esta
agravante evidencia una decisión legislativa que pretende
adelantar la punición a actos que aún, no han configurado la explotación
(laboral, sexual, etc), es decir, que pareciera que la trata de personas sería
un acto preparatorio de la realización de un hecho final que constituye el
propósito del autor. Se trata de un delito formal que requiere de resultado,
aunque si el mismo se produce (la explotación), la pena se incrementará,
pasando a considerarse esta situación una agravante.-
Cierta
parte de la doctrina considera que este adelantamiento “(…) podría poner en
riesgo el principio de acto, reserva y lesividad pues, sin perjuicio de conocer
que la doctrina define a estos delitos resultado anticipado o recortado, cierto
es que podríamos estar aplicando sanción penal y con ello, poder punitivo
frente a conductas que ni siquiera han elevado el riesgo por encima del
permitido. Me refiero a situaciones que sin la existencia de la consumación de
la explotación, adelantarían la punibilidad a actos meramente preparatorios”.- [33]
En
la mayor parte de los casos en que se consuma la explotación, ello coincidirá
con la comisión de otra figura penal. Esta agravante analizada daría lugar a
una forma autónoma de resolución del conflicto sin aplicar los concursos entre
tipos penales, estableciendo una síntesis punitiva que contiene una penalidad
acorde para dichos supuestos.- [34]
Tazza
plantea un análisis de lo que sucede “(…) en los casos en que la pena prevista
a pesar de abarcar una pluralidad de hechos delictivos (por ejemplo, trata de
personas y reducción a servidumbre), tendrá una determinación menor en su
máximo a la prevista para el delito básico perseguido (15 años en el caso de
reducción a servidumbre), pero tratándose de una conjunción de hechos ilícitos
siempre, la sanción a imponer representa una composición punitiva de dos o más
figuras penales que merecen la graduación pertinente acorde a las demás pautas
mensurativas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, no vislumbrándose por ende,
que pudiera llegar a existir algún cuestionamiento desde la perspectiva de la
proporcionalidad penal”.- [35]
Doctrinariamente
se entiende que esta agravante no contempla los supuestos en que se consume la
finalidad propuesta cuando las víctimas fueran menores de edad, ya que para
tales situaciones resultará siempre de aplicación la última parte de este
articulado.-
9.9 Agravante por la minoridad del sujeto
pasivo.
Cuando
la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a
quince (15) años de prisión. Esta agravante contemplada en el último párrafo del
art. 145 ter C.P. se denomina trata de personas menores de edad, cuya
característica fundamental está dada por la condición de la víctima.-
La reforma introducida por la ley
26842 del año 2012 cambió el sistema de
tipificación separando en figuras distintas la trata de mayores y la de
menores, contemplando la minoridad de la víctima como una agravante, eliminando
también la distinción entre mayores y menores de 13 años que hacía la ley del
2008.-
Ya no interesa si el sujeto pasivo
es una persona menor de trece (13) años de edad, que antes elevaba la pena
entre los seis y quince años de prisión, bastando actualmente que no haya cumplido los 18 años de edad al
momento de la realización típica prevista por la norma. El sujeto pasivo puede
ser hombre o mujer, ya que no se hace distinción alguna al respecto.-
El dilema surge del análisis de
esta calificante con las restantes analizadas anteriormente, ya que a
diferencia de la ley 26.364, las agravantes no están establecidas separadamente
distinguiendo la trata de menores y la de mayores. Actualmente son comunes a
ambas, y la minoridad es una más. Esto conlleva ciertas dudas interpretativas en
función de las demás agravantes, concretamente: ¿Qué sucede si la trata de
menores concurre alguna otra agravante? Doctrinariamente se considera que la
pena establecida en abstracto para la trata de menores no se agrava si se
configura otra agravante. La ley solo prevé aumentos de pena cuando haya
calificantes en la trata de mayores.-
Siguiendo a Hairabedián, puede
suceder que “la conducta del tratante puede ser encuadrada como doblemente
calificada (por la minoridad de la víctima y alguna otra circunstancia
descripta en la norma). Pero al ser un hecho único, y al tener la trata de
menores una pena superior a las otras agravantes, no hay ni sumatoria de penas
– como ocurriría con un concurso real- ni desplazamientos a sanciones más
severamente penadas (porque no las hay). De esta manera, al tener la trata de
menores una pena de diez a quince años, ésta es superior a las otras agravantes
previstas en el art. 145 ter que puedan concurrir”.- [36]
La agravante por minoridad es
autónoma de las otras. La sumatoria de calificantes sólo influirá como pauta de
mensuración penal, para graduar la pena más gravosamente en el caso concreto.-
Tazza
plantea la dificultad que puede suscitarse en orden a la cantidad de sanción
penal al momento de establecer el margen punitivo correcto cuando la trata de
personas menores de edad queda consumada por cumplimiento del propósito
perseguido por el autor, ya que el anteúltimo párrafo establece manifiestamente
que en esa clase de situaciones la escala penal va de los 8 a 12 años de
prisión. Pero como el siguiente párrafo hace una especial referencia a los
menores de edad, estableciendo una pena aún mayor a la establecida
anteriormente, pareciera ser que tratándose de menores la pena que
correspondería imponer sería entre 10 y 15 años, y que el apartado anterior no
rige para tales supuestos.- [37]
10. jurisprudencia
A
modo ilustrativo citaré algunos extractos de casos jurisprudenciales vinculados
con las agravantes bajo estudio:
- Atipicidad
por falta de consumación de la explotación:
* Causa
Nro. FTU400654/2008/CFC1 "TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Verónica del
Jesús s/ recurso de casación", registro nº 2551/15.4, rta. el 29/12/2015,
de la Sala IV de la CFCP.-
Para
responder este planteo se manifestó que "...la trata de personas es un delito
que, principalmente, atenta contra la libertad individual y contra la dignidad
del sujeto pasivo y que, para hacer efectiva la punición de estas conductas que
atentan contra valiosos bienes jurídicos, acorde a los parámetros establecidos
en el Protocolo de Palermo, la técnica legislativa se estructuró adelantando la
barrera de punición a momentos previos a la explotación (es decir, no se
requiere la efectiva explotación del ser humano para configurar el delito) y, a
su vez, en el tipo penal se delinearon diversas acciones con entidad suficiente
para afectar el bien jurídico (ver al respecto el artículo 3 del Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que precisa las
definiciones y conceptos de lo que ha de entenderse por trata de personas que
fueron acogidos por la ley 26.364). Ello así en tanto todas estas conductas
objetivamente tienen entidad para lesionar el bien jurídico -porque restringen
la libertad de la víctima- independientemente a que se alcance el propósito de
explotación del ser humano".-
-
Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad:
*
Causa Nro. 13.780, "Aguirre López, Raúl M. s/rec. de casación" Reg.
Nro. 1447/12, rta. 28/08/2012) y causa Nro. 12.479 "Palacio, Hugo Ramón
s/rec. de casación", Reg. Nro. 2149/12, rta. 13/11/2012.-
A
partir de la definición de
vulnerabilidad tomada de las "Reglas de Brasilia sobre el acceso a la
Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad" (Cumbre Judicial
Iberoamericana de Brasilia, marzo de 2008), a las que adhirió la C.S.J.N.
(Acordada Nro. 5/2009), se concluyó que: "(…) la situación de
vulnerabilidad hace referencia a una situación en la que la persona es más
propensa a brindar su conformidad para ser explotado, y el abuso de esa situación
ocurre cuando el autor usa intencionadamente o se aprovecha de la
vulnerabilidad de la víctima para captarla, transportarla, trasladarla,
acogerla o recibirla con el fin de explotarla, de modo que la persona crea que
someterse a la voluntad del abusador es la única alternativa real o aceptable
de que dispone y que resulte razonable que crea eso a la luz de su
situación".-
-
Captación. Tentativa. Agravante por minoridad y abuso
de vulnerabilidad:
* Cámara Nacional
de Casación Penal, Sala IV, 13/11/2012, “Palacio, Hugo Ramón s/ recurso de
casación”.-
“Corresponde
confirmar la condena por el delito tentado de trata de personas menores de 18
años agravado por la utilización del engaño y el abuso de una situación de
vulnerabilidad al imputado, pues se acreditó que intentó captar a las víctimas
con fines de explotación mediante las falsas promesas de una posible mejor vida
en otra provincia, no lográndolo por razones ajenas a su voluntad” (voto del
Dr. Borinsky).-
“La agravante del
aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima para el delito
de trata de menores no vulnera el principio de legalidad o de non bis in ídem,
pues no se refiere nuevamente a la edad del menor, sino a otra circunstancia
que acentúe la tendencia a ser explotado” (voto del Dr. Hornos).-
-
Persona que controlaba a las víctimas. Agravante por
pluralidad de partícipes:
*
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 28/08/2012, “Aguirre López, Raúl M.
s/ recurso de casación”.-
“Debe
calificarse como participación primaria el aporte de quien se encargaba
permanentemente del control y vigilancia de las víctimas, mientras los
coautores fueron quienes las captaron, trasladaron y acogieron y, una vez
instaladas allí se dedicaban a regentear el comercio sexual.-
El
supuesto de agravación previsto en el inc. 2 del párr. 2 del art. 145 bis C.P.,
requiere que las tres o más personas que intervengan en el hecho actúen con
cierta coordinación, que responda a una planificación previa, sin que sea
necesario que se trata de una asociación ilícita en los términos del art. 210
C.P”.-
11. conclusiones
Luego
del análisis del tipo penal del art. 145 bis C.P. que contempla el delito de
trata de personas, como así también del art. 145 ter C.P en donde se postulan
las agravantes, del estudio de la evolución normativa de la legislación
referida al mismo en la República Argentina y de la lectura de doctrina,
jurisprudencia y bibliografía del tema puedo concluir que ha habido un gran
avance legislativo a partir de la sanción de la ley 26.842, la cual modificó
sustancialmente el perfil de este delito en la actualidad.-
Entre los puntos de reforma e
incorporación más novedosos se destacan los siguientes:
-
Eliminación
de los medios comisivos para la configuración del tipo de trata de personas mayores de 18 años.-
-
Incorporación
del “ofrecimiento” y la “recepción” como nuevo verbo típico de la figura
básica.-
-
Eliminación
de la eficacia absolutoria del consentimiento de la víctima.-
-
Incremento
de las escalas punitivas tanto en la figura básica como en las agravantes, cuyo
mínimo no permite la ejecución condicional de la eventual condena ni la
suspensión de juicio a prueba.-
-
Ampliación
de las finalidad de explotación.-
-
Se
definen tipos agravados que suponen diferentes supuestos que revelarían un
mayor disvalor de la conducta delictiva.-
-
Los
medios comisivos pasaron a constituir actualmente agravantes del tipo penal de
trata de personas.-
-
Ampliación
de los supuestos de agravamiento por la calidad de la víctima.-
-
Incorporación
de la consumación de la finalidad de explotación de la trata de personas.-
-
Eliminación
de la tipificación por separado de la trata de mayores y menores con sus
respectivas agravantes. La figura básica comprende ambas tratas y dentro de las
agravantes hay una específica para los casos de víctimas menores.-
-
La
agravante por la intervención de tres o más personas ya no exige que hayan
actuado de manera organizada.-
-
Se
eliminó la diferencia punitiva que la ley anterior imponía cuando la víctima
era menor de 13 años.-
Según
la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), basándose
en los datos presentados por los países, el delito de trata de personas afecta
a prácticamente todos los países de todas las regiones del mundo. Entre 2010 y
2012 se identificaron víctimas de 152 nacionalidades diferentes en 124 países
de todo el mundo. La mayoría de las víctimas de la trata son extranjeras en el
país donde se identifican como víctimas. Esas víctimas -más de 6 de cada 10-
son trasladadas cruzando al menos una frontera nacional. No obstante, muchas
operaciones de trata comportan movimientos geográficos reducidos, ya que suelen
llevarse a cabo dentro de una única subregión (a menudo entre países vecinos).
También se detectan numerosos casos de trata a nivel nacional; en uno de cada
tres casos de trata, la explotación se produce en el país de nacionalidad de la
víctima.-
Este
fenómeno mundial resulta ser alarmante y al día de hoy continúa creciendo. Las
incorporaciones legislativas buscan regular todos los alcances de este delito.
A pesar del
progreso legislativo mencionado anteriormente, todavía se registran en nuestro
país pocos fallos condenatorios por trata de personas.
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Aires, 2009.-
[1]
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“Tráfico de personas. La trata de personas y los delitos migratorios en el
derecho penal argentino e internacional”, segunda edición, AD HOC, Buenos
Aires, 2013, pág. 16.-
[2] Niremperger,
Zunilda - Rondan, Francisco “Mercaderes de Vidas. Una visión histórica,
sociológica y jurídica del delito de trata de personas”, prólogo del Dr.
Eugenio Raúl Zaffaroni, editorial Contexto, Chaco, 2010, pág. 41.-
[3] Ley 26.364 “Prevención y Sanción
de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas”, sancionada el 9/04/08 y
promulgada el 29/04/08.-
[4] Amans, Carla y Nager, Santiago: “Manual de Derecho Penal.
Parte Especial”, Director Carlos A. Elbert, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
junio 2009, pág. 177.-
[5] Buompadre, Jorge: “Delitos contra
la libertad”, Mave, Buenos Aires, 1999, págs. 24 y 25.-
[6] Tazza, Alejandro: “El delito de
trata de personas”, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2010, pág. 13.-
[8] Molina, Magdalena – Trotta,
Federico: “El delito de trata y
explotación de personas”, artículo publicado en “Antecedentes Parlamentarios.
Ley 26.842”, La Ley, Buenos Aires, 2013, pág. 2.-
9
En la Cámara de Senadores la sesión tuvo
lugar el 6 de diciembre de 2006, y la versión taquigráfica se encuentra
disponible en http://www.senado.gov.ar/web/taqui/cuerpol.php. En la Cámara de
Diputados la sanción definitiva del proyecto tuvo lugar el 9 de abril de 2009.
La versión taquigráfica se encuentra disponible en http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html.-
En la Cámara de Senadores la Senadora Negre de Alonso expresó: “(…) el punto clave de esta reforma, el más importante, el núcleo duro, es eliminar el consentimiento como eximente de la imputabilidad. Porque cuando una persona está sometida –con todo lo que significa el término- a esa situación y en esas condiciones, es muy fácil conseguirle el consentimiento”.-
En la Cámara de Senadores la Senadora Negre de Alonso expresó: “(…) el punto clave de esta reforma, el más importante, el núcleo duro, es eliminar el consentimiento como eximente de la imputabilidad. Porque cuando una persona está sometida –con todo lo que significa el término- a esa situación y en esas condiciones, es muy fácil conseguirle el consentimiento”.-
[10] De Luca, Javier Augusto: “Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, David
Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni dirección, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág. 465.-
[12]
Laje Anaya, Justo - Laje Ros,
Cristóbal: “Curso de Derecho Penal, Parte General”, segunda edición, Lerner,
Córdoba, 2008, pág. 260.-
[13]
Mir Puig, Santiago: “Derecho
penal, Parte General”, quinta edición, Reppeetor, Barcelona, 1999, pág. 386.-
[14] Hairabedián, Maximiliano, op. cit,
pág. 34.-
[16] Hairabedián, op cit, pág. 38.-
[17] Nuñez, Ricardo, “Las disposiciones
generales del Código Penal”, Lerner, Córdoba, 1988, pág. 333.-
[18] Laje Anaya, Justo, “Imputabilidad,
culpabilidad, participación y concurso de delitos”, Alveroni, Córdoba, 2007,
pág.78.-
[19] Buompadre, Jorge, “Derecho Penal.
Parte Especial”, T.I, Mave, Buenos Aires, 2003, pág. 371.-
[20] La regla del art. 48 C.P. señala
Laje Anaya es que lo personal no se comunica a los otros partícipes, pero que
ello admite excepciones, como ocurre con las circunstancias de agravación que
se comunican, se transmiten, cuando no son ignoradas, sin que sean sabidas o
conocidas (Laje Anaya, Justo, op. Cit. pág. 124).-
[21]
Tazza, Alejandro, publicación
en
http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/03/el-nuevo-delito-de-trata-de-personas.html.-
[22] Tazza, Alejandro, op. cit, pág.
52.-
[23] Hairabedián, op cit, pág. 48.-
[24]
Tazza, Alejandro, op. cit, Pág. 52.-
[25]
Tazza, Alejandro, publicación
en http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/03/el-nuevo-delito-de-trata-de-personas.html.-
[26] Laje Anaya, Justo y Gavier,
Enrique: “Notas a leyes penales”, Lerner, Córdoba, 2000, pág. 327.-
[27] Cafferata Nores, José I.,
Tarditti, Aída: “Código Procesal Penal de Córdoba comentado”, T. 1,
Mediterránea, Córdoba, pág. 81.-
[28] Nuñez, Ricardo: “Manual de derecho
penal” actualizado por Víctor Reinaldi, Lerner, Córdoba, 2008, pág. 126.-
[29] Hairabedián, op. cit, pág. 55.-
[30]
Laje Anaya, Justo:
“Reflexiones sobre el concepto de funcionario público, El Código Penal y la
Convención contra la corrupción”, Semanario Jurídico, nro. 1306, Córdoba,
31/08/2000, pág. 270.-
[32]
Donna, Edgardo: “Delitos
contra la administración pública”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 29.-
[33]
Barbitta, Mariana, artículo
publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/autores/mariana-barbitta, año 2013.-
[34]
Ver en tal sentido,
Hairabedián, Maximiliano “La nueva figura de trata de personas agravada por
consumación de la explotación”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Año
2013, Nro. 1, pág. 9 y siguientes, para quien se trata de un caso de concurso
aparente de leyes por “imbricación”, haciendo notar algunas discrepancias en
torno a la sanción punitiva de los sucesos.-
[35]
http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/03/el-nuevo-delito-de-trata-de-personas.html.-
[37]
Tazza, Alejandro, publicación
en http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/03/el-nuevo-delito-de-trata-de-personas.html.-
